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国际私法案例分析5

国际私法案例分析 1.1997 年 8 月,法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后, 比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后,寻找 失主,未果。比尔丢包后,在武汉人民广播电台《武汉晚报》上播发寻物启 事,称送还丢失皮包将给以酬谢,并公布了联系方式。第二天,凌某将皮包送 还比尔。比尔兑现承诺,付了酬金。比尔皮包失而复得后,委托中国籍的范女 士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折,查到收受酬金的凌某。公管处通知 凌某到公管处说明情况。凌某承认接受酬金的事实,并写下 "拾物经过"。3 月 10 日,凌某将酬金交到公管处,由公管处交给失主。公管处以 " 举报待查 " 为 由,暂扣出租车凌某上岗证,要求在指定时间和指定地点接受处理。凌某感到 委屈,遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼,要求公管处返还酬金。法院 受理案件后,进行了审理。问:1)本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据 法?答:比尔乘坐出租汽车,与凌某构成涉外运输合同关系。依据最密切联系 的原则,这一法律关系的准据法是中国法律。比尔发布悬赏广告,凌某归还皮 包,这构成悬赏合同关系,依据最密切联系的原则,应以中国法律为准据法。 (一)准据法的概念 所谓准据法 (lex causae,applicable law), 是指经冲突规 范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法 律。 比尔皮包失而复得后,委托代理人进行投诉,使凌某在违背真实意思表示 的情况下交出酬金,比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯 例、中国法律作准据法。 2.美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中 国女教师田某结婚。婚后,因双方性格不和等因素,爱默生向上海市中级人民 法院起诉,要求离婚。起诉后。爱默生任教期满,准备回国。爱默生向法院提 出,委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。 问:在本案中,爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当,为什么?答:爱默 生的做法是正当的。在我国,中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对 在我国的外国人实行国民待遇,允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任 诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆官员,可以接受本国公民的委托,以个 人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定,当 作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭 时,该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下,直接以领事名义担任其代表 或安排代表在我国法院出庭。 3.中国公民钱某,1992 年到日本留学。1995 年回国前夕,在上班途中,被运 货卡车撞倒,经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟 弟的陪同下到日本料理后事。经协商,日本方面赔偿 500 万日元。回过后,为 遗产分配一事,利某与钱某的家人发生争执,协商未果。钱某的家人以利某及 其女为被告,诉至当地人民法院。问:本案应如何适用法律?说明理由。答: 本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱,其继承属法定继承。根据 《中华人民共和国民法通则》第 149 条"遗产的法定继承,动产适用被继承人死 亡时住所地法律"的规定,日本法律应为本案的准据法。钱某有两处住所。一处 是位于中国的法定住所,一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两 年,日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定,李某死亡时的住所是 在日本的住所。 1/9

4.日本某公司于 1988 年 5 月 7 日向日本专利机构提出"防眼疲劳镜片"发明专 利申请。之后,该公司于 1988 年 10 月 3 日以相同的主题内容向中国专利局提 出了发明专利申请,同时提出了优先权书面声明,并于 1988 年 12 月 25 日向中 国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。中国某大学光学研究 所于 1988 年 7 月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片,这 种镜片和日本某公司的镜片相比,无论在具体结构、技术处理,还是在技术效 果上都是相同的。中国某大学光学研究所于 1988 年 9 月 10 日向中国专利局提 交"保健镜片"的发明专利申请。(注:中国、日本同是 1883 年《保护工业产权 巴黎公约的加入国》)问:中国专利局应将专利权授予给谁?为什么?答:中 国专利局应将专利权授予日本某公司。中国、日本两国共同参加了《保护工业 产权巴黎公约》,因此,本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴 黎公约》为依据进行断定。《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则,发 明专利申请的优先权为 12 个月。我国法律规定外国人在我国申请专利,只要按 我国的法律规定提交了必要的文件,就享有公约规定的优先权。中国某大学光 学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利,但这种申请行为不足以 对抗公约规定的优先权,所以,该想专利权应授予日本某公司。 5.边某和王某夫妻二人均为中国公民,婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷, 巴西法律又不允许离婚,夫妻二人于 1986 年按巴西法律规定的方式达成长期分 居协议,并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。问:我国应否 承认和协助执行边、王二人达成的分居协议?为什么?答:我国驻外使馆办理 中国公民间的有关事项应当执行我国法律,该分居协议不符合我国婚姻法的规 定,故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的, 故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。边、王二人的分居 协议是按照巴西法律达成的,巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相 抵触,承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序,所以 我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执 行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决,而不能是当事人之间的协议。 6.中国公民夏某(男)与中国公民冯某(女)1997 年在沈阳结婚。婚后夏某 自费到加拿大留学, 2001 年获得硕士学位,后在美国纽约州一家公司找到工 作。2002 年 8 月,夏某以夫妻长期分居为由在纽约州提起离婚诉讼,离婚诉状 由夏某的代理律师邮寄送达冯某。冯某在经过一番咨询后,在沈阳市中级人民 法院提起离婚诉讼。问:在纽约州法院已经受理夏某离婚诉讼后,我国法院能 否受理冯某的离婚诉讼?答:纽约州法院受理夏某离婚诉讼后,我国法院仍可 以受理冯某的离婚诉讼。对涉外离婚案件,为了最大限度的保护中国公民的利 益,我国不反对一事两诉,当事人一方在外国提请离婚诉讼,不妨碍我国法院 受理中国公民提请离婚诉讼。 7.1997 年,中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚,婚后在中国生 有一子。1999 年,山口独自回日本居住。2001 年,俞某以夫妻长期两地分居, 感情淡漠为由,在中国法院提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚 养权问题上,双方产生争议。山口要求将儿子带回日本,由她抚养,俞某要求 将儿子留在中国,由他抚养。问:本案应适用何国法律?为什么?答:《中华人 民共和国民法通则》第 148 条规定:"扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家 的法律"。俞某与山口的儿子在中国出生,具有中国国籍,其父是中国公民,具 有中国国籍,他出生后,一直在中国生活,这表明中国与其有最密切联系,本 2/9

案应适用中国法律。另外,日本《法例》 20 条规定: " 父母子女间的法律关 系,依父之本国法"。父亲俞某是中国公民,根据日本的法律,本案也应适用中 国法律。 8.中国公民沈某(男)与中国公民梁某(女)1939 年在中国结婚,婚后生 育二女。沈某 1949 年去台湾,1988 年加入加拿大国籍。双方分离后,常有通 讯联系。梁某 1975 年赴加与沈某共同生活。 1984 年以后,沈某每年回国一 次,并购买、翻建了三套住宅。1989 年,梁某与沈某在美国发生矛盾,沈某独 自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后,要求沈某与同居妇女断绝关 系。曹不听,反到加国法院起诉离婚并获准。1991 年 3 月,沈某又来道中国, 于 8 月 17 日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。 1991 年 12 月 14 日,梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼,要求与沈某离婚, 分割夫妻关系存续期间的共同财产,要求判令沈某支付生活费和抚养费。问: 1.绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权?说明理由。2.本案应如何适 用法律?答:1.绍兴市中级人民法院可以受理这一离婚案件。沈某在加拿大法 院离婚并获准,沈某与梁某的婚姻关系在加拿大解除。加拿大法院的判决在中 国并不自动发生法律效力,只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请 求,中国法院经审查,认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触, 中国法院作出裁定,承认外国法院的判决在中国发生法律效力,该外国法院的 判决才能在中国生效。沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请,故该 加拿大法院的判决在中国未发生法律效力,所以中国法院有权受理梁某提出的 离婚诉讼。 2 .中国受理离婚诉讼案件后,应适用中国法律为准据法。依据是 《中华人民共和国民法通则》第 147 条"离婚适用受理案件的法院所在地法律" 9.一英国人到洪都拉斯一家赌场赌博,输钱后向赌场借款 10 万美元,并将这 10 万美元又输掉,且未偿还。开设赌场的洪都拉斯人到英国法院提起诉讼,要 求法院判令借款人偿还借款。英国法律规定经营赌场是犯罪行为,但是洪都拉 法律允许开设赌场。问:本案中的合同关系是否成立?英国法院应如何适用法 律?答:本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪 都拉斯履行的,判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法,即洪都 拉斯法,根据洪都拉斯的法律,该借款合同具有效力。然而,洪都拉斯政府允 许开设赌场的法律与英国禁止开设赌场的法律相抵触,英国法院可以适用公共 秩序保留,排除洪都拉斯法律在美国的效力,驳回洪都拉斯人的起诉。 公共 秩序保留 10.香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人 约定,发生争议适用香港法为准据法。合同签订后,香港甲银行依约提供了全 部贷款。贷款到期时,我国乙公司只偿还了一小部分贷款。香港甲银行在被告 住所地法院提起诉讼,要求法院判令被告偿还贷款。法院受理了案件。根据合 同中当事人关于法律适用的约定,法院通知双方当事人提供香港关于贷款合 同、抵押合同方面的法律。双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于 贷款合同、抵押合同方面的法律。问:1.本案是否可以适用香港法为准据法? 2.双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面 的法律的情况下,法院应适用什么法律?答:1.本案可以适用香港法律作为准 据法,因为当事人双方在合同中约定发生争议适用香港法,符合我国法律规 定。2.若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容,法院则应适用中 国法律。 3/9

11.法国人皮埃尔在 20 岁时与中国甲公司在中国签订一份原料购销合同。合 同签订后,原料的价格在国际市场上大涨,皮埃尔没有履行合同。中国甲公司在 中国法院提起诉讼,请求法院判令皮埃尔承担违约责任。皮埃尔答辩称,法国 法律规定的成年人的年龄为 21 岁,签订合同时他 19 岁,属未成年人,不具有 完全的行为能力,所以不应承担违约责任。问:皮埃尔是否应当承担违约责 任?为什么?答:皮埃尔应当承担违约责任。我国最高人民法院的司法解释规 定:外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法不具有行为能力,而依 行为地法有行为能力的,应当认定具有民事行为能力。本案中的合同是皮埃尔 与中国甲公司在中国签订的,合同的履行地也是中国,应认定合同的行为地在 中国,应适用中国法律认定皮埃尔是否具有行为能力。中国法律规定,18 岁为 成年人,皮埃尔签约时已 19 岁,具有完全的行为能力,应承担违约责任。 12.中国某土产公司与新加坡某公司签订红枣买卖合同,由中国某土产公司向 新加坡某公司出口一批红枣。合同规定,中国某土产公司向新加坡某公司出口 的红枣的等级为三级。合同签订后,新加坡某公司向银行申请开具了信用证。 交货时,中国某土产公司因库存三级红枣缺货,遂改用二级红枣交货,并在发 票上注明:二级红枣,价格不变,仍以三级货价计收。中国某土产公司认为, 货物的品级比合同规定的高,且价格不变,买方不会提出异议。可事实恰好相 反,发货后,中国某土产公司到银行议付货款,开证行拒付货款,理由是单据 与合同不符。中国某土产公司要求新加坡某公司修改信用证,被拒绝,新加坡 某公司指责中国某土产公司违约,要求承担违约责任。 问:1)调整信用证关系的法律是什么?2)开证行是否有权拒付货款?答:1) 在国际货物买卖关系中,调整信用证关系的法律通常是各国普遍选用的《跟单 信用证统一惯例》。2)银行有权拒付货款。《跟单信用证统一惯例》规定,卖 方交付的议付货款的单据,必须与合同中的约定相一致,做到单单相符,单证 相符。如果卖方交付的议付货款的单据与合同中的约定不一致,单单不符或单 证不符,银行有权拒付货款。本案中,中国某土产公司交付的发票与合同中的 规定不符,银行有权拒付货款。 13.中国籍公民王美玫 1948 年随父母到印度尼西亚定居,1958 年加入印度 尼西亚国籍。 1995 年,王美玫丈夫去世,王美玫除有一子外,无其他亲属。 1996 年,王美玫变卖在印度尼西亚的财产,与其子回中国定居。回国后,王美 玫购买一套公寓居住。王美玫的儿子有业不就,靠王美玫的积蓄生活。王美玫 对其子好逸恶劳十分反感,多次劝说儿子自食其力,儿子置若罔闻。王美玫遂 加强了对财产的控制。王美玫的儿子对其母不满,先后在 1997 年、1998 年两 次加害其母,均被与其母朝夕相伴一条爱犬救解。王美玫年事已高,又遭逆子 两次暗算,心力交瘁,自知不久将绝于人世。1998 年底,王美玫找到律师立下 书面遗嘱:一、取消儿子的继承权。二、我死后,尚可留存人民币 10 万元左 右,由爱犬继承,这笔钱由律师掌管,用于爱犬的生活费用。爱犬的日常生 活,由律师照料。一、在律师履行交付的义务后,公寓一套归律师所有。王美 玫立遗嘱后不久就去世了。律师安葬了死者。王美玫的爱犬在王美玫的墓地守 候,四天四夜不吃不喝,悲壮死去。问:1)王美玫遗嘱的效力适用何国法律来 认定?2)王美玫的遗产如何处理?答: 1)我国法律对涉外遗嘱的法律适用未 作出明确规定。在司法实践中,对遗嘱的形式要件,依场所支配行为原则,适 用立遗嘱地法,对遗嘱实质要件,参照法定继承的法律适用原则处理。王美玫 的遗嘱是在中国立下的,遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要件,应 4/9

参照我国法定继承的法律适用原则处理,不动产遗嘱适用不动产所在地法律, 动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人所遗留的不动产在中国, 被继承人死亡时的住所地亦在中国,所以,遗嘱的实质要件应适用中国法律。 2)根据中国法律,该遗嘱是部分有效遗嘱。剥夺其子继承权部分有效。爱犬继 承部分遗嘱无效,在我国,狗不能成为继承主体。狗死后,这部分遗产成为无 人继承财产,收归国有。付给律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉 难,律师不能按遗嘱要求履行照料义务,所以,律师应在遗产中获取付出劳动 部分的报酬,剩余部分属无人继承财产,收归国有。 14.1986 年 4 月 30 日,大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合 同,挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买 110 吨塑料编织 袋,价格条件 CIF950 美元/吨,装期 1987 年 2-3 月。大连市土产进出口公司 按照合同交付的第一批货物于 1987 年 2 月 27 日在大连港装运,第二批货物分 两批于同年 3 月 7 日和 3 月 27 日在大连港装运。对上述两批货物,挪威艾格利 股份有限公司均自提单开出之日起 90 天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限 公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由,申请挪威王国法院扣押上 述两份信用证项下款项。据此,开证行东方惠理银行已书面通知中国银行,该 两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼,要求解除合 同,判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司 未提出抗辩。请问:1)本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉,当地中国 法院是否有管辖权?2)本案能否适用中国法律,其法律依据是什么?参考答案 1)中国法院有管辖权。本案合同纠纷,虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在 挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款,但由于双方在合 同中并未约定管辖法律,大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在 地的中国法院起诉,该地的中国法院有管辖权。2)关于法律适用。本案双方当 事人未在合同中约定法律适用条款,因此,根据《民法通则》第 145 条规定, 本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国, 起运港在中国,而且按照 CIF 价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险 费并承担货物越过船舷以前的风险,故本案中与合同由最密切联系的国家是中 国,应适用中国法律。 15.甲公司与乙公司同为在香港注册成立的企业法人。1986 年 3 月,乙公 司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金, 乙公司与甲公司于 1986 年 9 月在香港签订贷款协议,合同中约定,贷款协议适 用香港法律和中华入民共和国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息,甲公 司要求乙公司还贷不成,遂向广州市巾级人民法院起诉。乙公司应诉,并且同 意适用中国法律处理本案。请问:l)对于本案,广州市中级人民法院是否有管 辖权?2)院处理本案进能否以我国的实体法为准据法?答: 1)有本案的管辖 权。由于当事人双方均为香港法人,合同签订地、履行地也为香港,当事人也 无选择内地法院管辖的书面协议,本案本不属内地法院管辖。但乙公司取得的 贷款投入了在广州的合作企业,甲公司向广州市的法院起诉,乙公司未提出异 议并应诉答辩,根据我国《民事诉讼法》第 243 条、第 245 条的规定,广州市 中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法 院。对本案有管辖权。2)应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用 香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中,双方同意适用中华人战共 和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第 145 条"涉外合同的当事人可以 5/9

选择处理合同争议所适用的法律"的规定,本案的准据法为我国的实体法。 16.我山东一家进出口公司和某外国公司订立进口尿素 5000 吨的合同,依合 同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证,总金额为 148 万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲 裁。1990 年 10 月货物装船后,该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青 岛后,我公司发现尿素有严重质量问题,立即请商检机构进行了检验,证实该 批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项,否 则将拒绝向银行支付货款。请问: 1)银行是否应追回已付货款,为什么? 2) 我公司是否有权拒绝向银行付款?为什么?3)中国国际经济贸易仲裁委员会是 否受理此案?为什么?答:1)银行不应追回已付货款,因为其已经尽到审查单 证相符的义务 2)我公司无权拒绝向银行付款,因为在信用证结算中应坚持信 用证的独立原则,即信用证程序不受合同的履行情况影响,银行只负有审查单 证相符的义务,合同的问题由当事人自行解决。 3)中国国际经济贸易仲裁委 员会有权受理此案,根据是合同中的仲裁条款。 17.1997 年 8 月英国甲公司(卖方)与中国乙公司(买方)在上海订立了 买卖 200 台电脑的合同,每台 CIF 上海 1000 美元,以不可撤销的信用证支付, 1997 年 12 月纽约港交货。1997 年 9 月 15 日,中国银行上海分行(开证行)根 据买方指示向卖方开出了金额为 20 万美元的不可撤销的信用证,委托纽约的花 旗银行通知并议付此信用证。1997 年 12 月 20 日,卖方将 200 台计算机装船并 获得信用证要求的提单、保险单、发票等票据后,即到该英国议付行议付。经 审查,单证相符,银行即将 20 万美元支付给卖方。与此同时,载货船离开纽约 港 10 天后,由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁,货船及货物全部沉人大海。 此时开证行已收到了议付行寄来的全套单据,买方也已得知所购货物全部灭失 的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付议付行已议付的 20 万美元的货款,理由 是其客户不能得到所期待的货物。请问:(1)这批货物的风险自何时起由卖方 转移给买方?(2)开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义 务?依据是什么?参考答案:(1〉风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转 移给买方。〈 2)开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯 例》,信用证交易独立于买卖合同,银行只负责审单,只要单据与信用证条款 相符,银行应必须承担其付款义务。 18.一俄国代理商在俄国某港口将货物装上一艘德国船,途径英国赫尔港,准 备交给收货人凯麦尔,收货人是英国人,住所也在英国,船在挪威海岸附近出 事,但货物安全地卸到了岸上。船长把货物卖给一个善意的第三人,第三人又 在挪威把货物卖给了本案被告塞威尔,由被告运往英国,收货人凯麦尔到英国 法院提起诉讼,要求返还货物。根据挪威的法律,船长在本案所发生危难的情 况下,有权出卖货物,善意买方有权取得货物所有权;但是船长如果没有正当 理由而出卖了货物,则要对货物的原所有人负责。英国法院认为被告塞威尔根 据挪威法律取得货物的合法所有权。挪威是买卖成立时的物之所在地,其法律 应得到适用。因此,英国法院驳回了凯麦尔的诉讼请求。请问:本案中,英国 法院采用了何种"系属公式"? 并对这一系属公式进行解释。参考答案:在本案 的审理中,英国法院是以 "物之所在地法"处理本案纠纷的。"物之所在地法"是 国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。 "物之所在地法",即物权关系客 体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原 则。我国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法 6/9

通则>若干问题的意见(试行)》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、 抵押、使用等民事关系,应适用物之所在地法。 "物之所在地法"适用于对动产 与不动产的识别或区分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权的取得、 转移、变更和消灭、物权的保护方式等。 "物之所在地法"并非是解决一切物权 问题的唯一冲突原则,例如运选中的货物的物权关系、船舶、飞行器等运输工 具的物权关系等均为解决物权关系的例外。 19.1999 年 7 月 8 日,委内瑞 拉烽火航运公司所属巴拿马籍 "烽火轮"自中国天津新港驶往目的港香港。 7 月 10 日,该轮与巴拿马金光海外私人经营有限公司所属的 "长江轮"相撞。碰撞 结果是:"烽火轮"机舱和住舱进水,船尾下沉。长江轮右舷船尾以及左舷中部 船体受伤。此后,长江轮恢复航线开往新加坡港。同年 12 月,烽火轮获悉长江 轮抵达中国秦皇岛港,遂向天津海事法院提起诉讼。天津海事法院受理了该案 件,但未能查明巴拿马法律的有关规定,在征得双方同意后,适用了《民法通 则》并参照国际惯例处理了此案。请问:1)天津海事法院应适用何国法律?为 什么?2)天津海事法院适用我国《民法通则》的法律依据是什么?答: 1)应 适用巴拿马法律。因为本案中的 "烽火"轮和"长江"轮都在巴拿马共和国登记注 册,都悬挂巴拿马国旗,根据《中华人民共和国民法通则》和国际惯例,应该 适用船旗国法,即巴拿马共和国法律。2)两个船东的经营地分别在委内瑞拉共 和国和新加坡,在整个诉讼过程中,双方当事人均未提供出有关巴拿马的民 事、海事、商事方面关于损害赔偿的法律规定,我国法院也未能查明该国法 律。在这种情况下,我国法院征得双方当事人的同意,根据最高人民法院《关 于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定:"通 过以上途径仍不能查明的,遗用中华人民共和国法律。"因而应适用了《民法通 则》及国际惯例处理此案。 20. 1998 年初,英国芳薇公司与宁波城市建设 开发公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所 "宁波大世界"。开发 公司遂要求赴英国就芳薇公司投资的设施性能等进行考察,费用可由芳薇公司 垫付,待合作后补偿。为此,芳薇公司于 1998 年 11 月 15 日、1999 年 1 月 6 日两次向原告发出邀请函,允诺在英国逗留期间食宿及交通等将予承担。双方 经协商,于 1999 年 2 月 5 日达成《关于开发公司赴英考察事宜协议》。协议约 定:(1 )开发公司派以王某为首的五人小组赴英国考察,由芳薇公司发邀请 函。(2)在英国期间费用暂由芳薇公司支付,待合资后从利润中提取弥补。如 不能合资,开发公司以其它形式弥补芳薇公司所垫付的资金。(3)根据市政府 意见,开发公司在 1999 年 5 月动工兴建。(4)由芳薇公司协助办理考察手续 及签证,考察时间为 15 天,芳薇公司代理人丁某、开发公司法定代表人宋某分 别在协议上签字,并加盖开发公司公章。1999 年 3 月 17 日,高某等一行 5 人 赴英国实地考察,共花食宿、咨询等费用 12397 英镑。同年 3 月 28 日,双方当 事人在英国伦敦市签订了合资兴建 "宁波大世界"合同。考察回国后,该合同报 批宁波市对外经济贸易委员未获批准。嗣后,双方协商,由开发公司以宁波市 富锦小区一套二室商品房偿付该出国考察费用。因开发公司未兑现,芳薇公司 遂向宁波市中级人民法院起诉称:我方与被告开发公司洽谈在宁波市建设大型 游乐设施期间,开发公司要求我方发函邀请其赴英国考察,并垫付在英国期间 的一切费用,待合资后从利润中提取相应资金支付,或以其它形式给予补偿。 被告开发公司赴英国考察后,拒付在英期间由我方垫付的费用 12397 英镑,要 求被告开发公司履行协议,偿付垫付的资金。开发公司答辩称:与芳薇公司签 订的合资工程合同未批准,应视为无效合同,不发生违约,赴英国考察费用亦 7/9

不能全部承担。请问:l)本案的性质是什么? 2)本案应适用哪国法律?答: 1)本案双方当事人为在中国境内成立中外合资经营企业,协商签订了中方去英 国考察、外方提供在英国期间的考察费用的协议,并已实际履行。由于双方还 同意此笔考察费用将来从合资企业的利润中补偿外方,如不能合资则由中方以 其他形式偿付,故在双方之间成立涉外合同之债。双方当事人虽签订有合资兴 建"宁波大世界"的合同,此合资经营企业合同经报批未获批准,该合同不产生 法律效力。双方当事人对此也无争议及遗留问题需要处理,故本案仅是单纯的 涉外合同之债争议。2)双方当事人就合同之债的争议,在合同中没有选择处理 合同争议所适用的法律,按照原《合同法》的规定,应当适用与合同有最密切 联系的国家的法律。该合同是在中国境内签订的,债务人为中国法人,债务履 行地也在中国,债权人又是向中国法院起诉的,故中国法律是与合同有最密切 联系的国家的法律,本案应适用中国法律处理 冲突规范的适用 1.日本神户发生强烈地震,造成 3 名中国留学生在地震中死亡,其中留学生钱 某在日本死亡后留有遗产。钱某的妻子赴日在日本法院提起诉讼,要求继承遗 产。日本法院受理案件后,根据日本《法例》第 25 条“继承依被继承人本国 法”的规定,本案应适用中国法律。而《中华人民共和国民法通则》第 149 条 规定:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用 不动产所在地法律”,根据中国的法律规定,日本法院适用了日本的实体法对 这一案件进行了审理。 请问:日本法院选择法律时采用了什么制度?请解释一下该制度。 答:日本法院选择法律时采用了反致制度。反致是指对某一涉外民事案件,受 理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法,而根据该外国的冲突 规范该案应该适用受理案件国家的法律,如果受理案件国家的法院适用了本国 的实体法,则构成反致。 1.W 是美国居民,1956 年,在沙特阿拉伯逗留期间,因其驾驶的轿车被美国石 油公司雇员 Z 驾驶的卡车撞翻,W 身受重伤。之后,W 在美国石油公司营业执照 领取地纽约起诉,请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据 “侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范,确定本案应适用沙特阿拉伯法 律,要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律,结果原告未能提出或证明支 持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律,被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿 拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服,提 起上诉。 请问:1.什么是外国法的确定?外国法的确定一般有几种方式? 2.在外国法不明时,如何解决法律适用的问题? 答:1.外国法的确定是指一国法院在审理涉外民事案件时 ,根据冲突规范的指 引应适用外国法作为准据法,在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确 定外国法的内容。外国法的确定一般有以下几种方式: 一、把外国法看作是事实,由当事人负责查明并向法院举证; 二、把外国法看作是法律,由法官负责查明外国法; 三、原则上把外国法视为法律 ,由法官负责查明,法官不能查明时,当事人,法律 专家及知道外国法内空的人可以提供; 四、原则上把外国法视为法律,由当事人负责查明,当事人不能提供时,由法官采 取措施负责查明. 8/9

2,在外国法不明时的解决方法:一、以法院地法代替应适用的外国法;二、类推 适用国内法;三、驳回当事人的诉讼请求或抗辩;四、适用一般法理;五、适 用与外国法相近似的法律。 2.2006 年 11 月 20 日下午,某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯 时,未打手势示意,被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。经检查, 陈强右内踝关节挫伤,他的自行车前轮被撞坏,造成经济损失约 140 元。学校 曾为双方进行调解,但双方在杰克应付给陈强的赔偿储额上未能取得一致意 见。于是陈强向当地人民法院起诉。法院受理了本案。 请问:1.法院对本案应如何适用法律? 2.假如本案的当事人双方都是外国人,法院由该如何适用法律? 1.本案中被告杰克的行为构成侵权。根据侵权行为适用侵权行为地法的原则, 应以侵权行为地法为准据法。本案侵权行为的加害行为发生地和损害发生地是 一致的,都是中国,所以法院应适用中国法。我国《民法通则》也是这样规定 的。 2.依照《民法通则》第 146 条第 1 款的规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵 权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以使用当 事人本国法律或者住所地法律。”所以,如果本案的当事人双方都是外国人, 并且都具有同一国籍或者在同一国家有住所,可使用他们的国籍国法或者共同 的住所地法;如果双方具有不同的国籍或者不在同一国家有住所,则应适用侵 权行为地法。

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