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国际私法案例分析指导

国际私法案例分析指导
案例分析辅导(一)

三、冲突规范 [案情] 1999 年 11 月 20 日下午,某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯时, 未打手势示意,被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。经检查,陈强 右内踝关节挫伤,他的自行车前轮被撞坏,造成经济损失约 140 元。学校曾为 双方进行调解,但双方在杰克应付给陈强的赔偿储额上未能取得一致意见。于 是陈强向当地人民法院起诉。法院受理了本案。 [问题] 1.法院对本案应如何适用法律? 2.假如本案的当事人双方都是外国人,法院由该如何适用法律? [分析] 1.本案中被告杰克的行为构成侵权。根据侵权行为适用侵权行为地法的原则, 应以侵权行为地法为准据法。本案侵权行为的加害行为发生地和损害发生地是 一致的,都是中国,所以法院应适用中国法。我国《民法通则》也是这样规定 的。 2.依照《民法通则》第 146 条第 1 款的规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵 权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以使用当 事人本国法律或者住所地法律。”所以,如果本案的当事人双方都是外国人, 并且都具有同一国籍或者在同一国家有住所,可使用他们的国籍国法或者共同 的住所地法;如果双方具有不同的国籍或者不在同一国家有住所,则应适用侵 权行为地法。

四、冲突规范的适用 [案情] 某英国公民家生前立下了 7 份遗嘱文件,其中包括 1 份遗嘱和 6 份遗嘱附录 书。遗嘱和 2 分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的,其他 4 份遗嘱附 录书虽未按这种规定的形式作出,但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法,甲 1/8

死亡时的住所在比利时,而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经 政府许可的规定,甲死之时其住所仍在英国,因为它为获得这种许可。英国法 院需要解决的问题是:该英国公民甲所立遗嘱是否有效? 审理此案的英国法官按英国冲突法的指引,对上述问题的解决适用了比利时 法,承认依比利时法律作成的遗嘱和 2 份附录书在形式上具有有效性。但同时 指出:英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突 法规定:“未在比利时合法设立住所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国 法确定”,因此,比利时法官会适用英国发起确定其余 4 份附录书的有效性。 于是,英国法官将最终适用英国法确定其余 4 份附录书在形式上也有效。 [问题] 1.当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时,英国法官适用的是比利时的 实体法还是冲突法? 2.英国法官适用法律的做法有无道理?为什么? [分析] 1.这是英国法院最早采用反致的案例。所谓反致,是指对于某一涉外民事关 系,甲国(法院国)根据本国冲突规范的指引,以乙国的法律作为准据法,而 依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法,结果甲国依据乙国的法律判 决案件。 本案中,在确定遗属及 2 份附录书的有效性时,所依据的是比利时的实体法; 而在确定其余 4 份附录书的有效性时,英国法官适用的是比利时的冲突规范。 2.对于反致,各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做 法,其目的是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最 后住所地确定”的苛刻规定,以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上 的有效性。而当时,与英国相邻的欧洲国家,都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人 属人法(包括本国法和住所地法)或依遗嘱制作地法皆可。因此,从这一层面 上看,英国法官的做法应具有合理性。

[案情] W 是美国居民,1956 年,在沙特阿拉伯逗留期间,因其驾驶的轿车被美国石油 公司雇员 Z 驾驶的卡车撞翻,W 身受重伤。之后,W 在美国石油公司营业执照领 取地纽约起诉,请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵 权行为适用侵权行为地法”的冲突规范,确定本案应适用沙特阿拉伯法律,要 求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律,结果原告未能提出或证明支持其诉 讼请求的沙特阿拉伯法律,被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法 2/8

律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服,提起上 诉。 [问题] 1.什么是外国法的确定?外国法的确定一般有几种方式? 2.在外国法不明时,如何解决法律适用的问题? [分析] 1.外国法的确定也称外国法的查明,是指一国法院根据本国冲突规范指定适用 外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。 由于各国对外国法究竟是事实还是法律有不同的主张,因此外国法的查明方法 大致可以分为以下三类: (1)把外国法看作事实,由当事人举证证明; (2)把外国法看作法律,由法官负责查明; (3)基本把外国法视为法律,原则上由法官负责查明,必要时也可要求当事人 予以协助。 2.在外国法不明时,如何解决法律适用的问题,各国也有不同的学说和实践。 但各国的立法和实践主要采取以下两种方法来解决: (1)以法院地法取代应该适用的外国法; (2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

五、国际私法的主体 [案情] 英国妇女 A 与法国人 B(19 岁)在英国结婚,而双方父母对之则毫不知情。婚 后,B 父母得知此事后,即带 B 回法国并向法国向院起诉,要求判决此婚姻无 效。法国法院依据本国法“男未满 25 周岁,女未满 21 周岁,非经父母同意不 得结婚”的规定,判决该婚姻无效。其后,双方在各自国家又分别结婚。但两 年后,A 的英国丈夫 C 提起诉讼,基于 A 与 B 的婚姻未因英国法律上的任何理 由而被宣告无效或解除,故请求法院判决 C 与 A 的婚姻解除。英国法院据此判 决 A 与 C 的婚姻解除。理由是,如依法国法即当事人 B 的本国法,B 不具备缔 结婚姻的能力,故法国法院判决 A 与 B 婚姻无效;而依英国法即依住所地法和

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婚姻举行地法,则 B 具有完全的缔结婚姻的能力,故英国法院判决 A 与 B 的婚 姻有效,从而解除了 A 与 C 的婚姻。 [问题] 1.当事人的行为能力应适用何国法律确定? 2.各国法律对当事人行为能力的确定规定了哪些例外? 3.我国法律对当事人的行为能力作了哪些规定? [分析] 1.由于自然人的行为能力与他的身份地位有直接的关系,而自然人的身份地位 既包括他的自然状况,如是否成年、精神是否正常等,也包括同的法律地位, 如是否已婚等。因此,一般主张依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律 冲突,只是对属人法的理解有所不同,如大陆法系国家是指当事人的本国法, 而英美法系国家则是指当事人的住所地法。因此出现了本案英、法两国法院不 同的判决结果。 2.随着国际贸易关系及相互交往的发展,为保护相对人或第三人因不明他的属 人法规定而蒙受损失,保护商业活动的稳定与安全,各国在适用自然人行为能 力依其属人法这一冲突规则时,仍有以下例外或限制: (1)处理不动产的行为能力和侵权行为的责任能力,一般都不适用当事人属人 法,而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法。 (2)有关商务活动当事人的行为能力也可以适用商务行为地法,即商务活动当 事人如依属人法无行为能力,而依行为地法有行为能力,则应认定为有行为能 力。 3.我国《民法通则》第 143 条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,同的 民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院的司法解释补充规定为: (1)定居国外的中华人民共和国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内 所为,适用我国法律;在定居过所为,可以适用其定居国法律。 (2)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力, 而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。 (3)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居,则是用其 住所地法律。

六、涉外物权 4/8

[案情] 原告为一家在甲国 A 市和英国 B 市开办业务的银行,被告是一个住所在英国的 已婚妇女。原告和被告在英国达成协议:被告同意向原告抵押在甲国 A 市的土 地,作为原告银行向其丈夫贷款的担保;同时被告委托一个住在甲国 A 市的人 代理她处理抵押的有关事宜。按照甲国的法律,被告无能力缔结这样的协议。 后来,原告根据英国法关于特定履行(指法院通过对被告强制执行其依合同所 承担的义务,对原告赋予的衡平法上的补偿)的规定,在英国法院提起诉讼, 要求强制执行被告以上述协议所承担的义务。法院判决认为,被告负法律责 任,因为根据当事人之间合同关系的标的物(土地)所在地法,被告无缔结这 种合同的能力,因而她们之间的协议是无效的。 [问题] 1.你认为英国法院是否享有对本案的管辖权?其依据是什么? 2.本案中,法院对不动产缔约能力适用的是何国法?为什么? [分析] 1.本案中,英国法院享有对本案的管辖权。因为有关合同纠纷的诉讼,世界各 国普遍采用合同的地界地和合同履行地两个标志来确定国际民事管辖权本案 中,原、被告的合同缔结地在英国,且被告住所地也在英国,而原告是以抵押 贷款合同为依据提起诉讼,因此英国法院享有对本案的管辖权。 2.本案中,法院对不动产缔约能力适用的是甲国法。因为关于当事人的物权行 为能力,大陆法系各国通常依一般行为能力解决,即适用当事人的属人法;而 英美法系国家则主要按动产、不动产个别解决当事人的行为能力问题,对不动 产行为能力一改以物之所在地法。本案中,物之所在地法即是甲国法。

七、涉外知识产权 [案情] 日本某企业于 1986 年 8 月 1 日向中国专利局递交了“近视矫正器”发明专利申 请。该项专利申请是由该日本企业委托上海专利事务所代理申请的。申请日为 1986 年 8 月 1 日,申请号为 86106540.1,优先权日为 1985 年 8 月 1 日 JP142475/85。 经中国专利局审查,批准授予该项专利申请的专利权,授权日为 1992 年 6 月 10 日,专利号为 86106541.1,并淤 992 年 9 月 23 日在发明专利公报上公告。 [问题] 5/8

1.根据我国《专利法》的有关规定,上述日本企业可否自己直接向中国专利局 申请专利? 2.倘若上述日本企业在中国有营业所,根据《巴黎公约》的有关规定,是否可 以自己直接向中国专利局申请?其依据是什么? [分析] 1.根据我国《专利法》第 18、19 条规定:“在中国没有经常居所或者营业所 的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中 国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办 理。”并规定这类外国人在中国申请专利或者办理其他专利事务的,“应当委 托中华人民共和国国务院指定的专利机构办理”。因此,本案中,该日本企业 不能直接向中国专利局提出专利申请,而只能依照我国专利法规定,委托我国 国务院指定的专利机构代理申请。 2.依照《巴黎公约》第 2 条规定的“国民待遇原则”,在保护工业产权方面, “公约成员国的国民在其成员国境内应享有各该国法律现在或将来给予各该国 国民的各种利益,而不管他们在该国是否有住所或营业所。即便是非公约成员 国的公民,只要他在公约任一成员国境内有住所或有真实地、有效的工商业营 业所,也可享有与公约成员国国民同样的待遇”。按此原则,如果上述日本企 业在中国有营业所,依据《巴黎公约》的规定,可以直接向中国专利局提出专 利申请。但是,我国在参加《巴黎公约》时有保留声明,我国现行的《专利 法》采取的是有条件的国民待遇知足,因此该日本企业必须依照我国《专利 法》的规定,委托专门机构办理其专利申请。

八、合同之债 [案情] 甲国的甲公司委托乙国的乙公司用乙公司的 A 拖轮将甲公司的 B 钻井平台从美 国的路易斯安纳州拖航至意大利。该合同包括的管辖权条款为:“产生的任何 争议由伦敦法院审理。”拖航开始后的第四天,在墨西哥湾的国际水域遇暴 雨,造成钻塔支架折断,致使钻机严重受损。根据甲公司的指令,A 拖轮带着 损坏的钻塔驶至佛罗里达的萨帕姆港避难。由于甲公司的请求,A 拖轮在萨帕 姆港被扣,并被迫提供 350 万美元的保释金。嗣后,甲公司无视协议中由伦敦 法院管辖的条款,在佛罗里达起诉了乙公司,指证 A 拖轮再拖航中有过失,且 违反了合同,并要求 350 万美元的损失赔偿。乙公司则在伦敦高等法院反诉甲 公司,并要求其支付违反合同的损害赔偿和救助报酬。英国法院接受了扩大管 辖权,并宣布享有对该案的审理资格。 在该案的审理中,英国法院以当事人选择由伦敦法院审理而推定适用英国法。

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[问题] 1.本案中的意思自治是明示还是默示?两者的区别是什么? 2.中国法律是否承认默示的意思自治? [分析] 1.本案中的意思自治是默示的。因为在明示的意思自治中,当事人必须明确指 出适用的准据法;在默示的意思自治中,当事人只是制定管辖法院,并不直接 指定准据法,而制定管辖法院就含有以法院地为准据法的默示意思。 2.根据《民法通则》第 135 条和《合同法》第 126 条规定,涉外合同当事人可 以选择处理合同争议所使用的法律(法律另有规定的除外);当事人为选择法 律的,适用于合同有最密切联系国家的法律。这表明,在涉外合同领域,我国 与世界绝大多数国家一样,也采用意思自治原则,并将其作为确定涉外合同准 据法的首要原则。但是,最高人民法院在《关于适用〈涉外经济合同法〉诺干 问题的解答》第 2 条第 2 款中明确规定:“当事人的法律选择必须是明确 的”,从而又排除了默示的意思自治。目前,我国《涉外经济合同法》虽已废 止,但最高人民法院的司法解释仍然具有指导意义。

[案情] 原告 A(妻子)与被告 B(丈夫)于 1918 年在甲国结婚,并在甲国共同生活了 15 年,其间养育两个孩子。1933 年,被告抛妻弃儿,只身前往乙国,途中在丙 国取得离婚判决,而后与另外一个女子结婚。1935 年,原告从甲国来到乙国丁 州,并在丁州与被告达成别居协议。双方在协议中约定:被告每月给原告 80 英 镑,以维持原告和孩子的生活费;妻子(原告)则不得基于丈夫(被告)的离 婚或再婚向任何有关当局对丈夫提起诉讼。随后原告回到甲国,并在甲国继续 抚养孩子,但被告却从未依约定支付生活费。为此,原告于 1936 年向甲国法院 提出别居之诉,理由是被告通奸。1938 年,甲国法院判决被告向原告给付生活 费。 但由于被告不在甲国,甲国法院的判决未能奏效。原告于是在 1947 年向乙国丁 州法院提起诉讼,请求按双方 1935 年达成的别居协议取得被告应付的款项。被 告辩称,原告在甲国提起诉讼已使 1935 年的协议失效,从而结束了原告按照该 协议享有取得抚养费的权利。丁州地方法院认为,由于合同当事人未选择适用 的法律,因此应适用合同缔结地法律;别居协议在丁州成立,所以应使用丁州 法律。而依丁州法律,原告在甲国提起诉讼,获得临时给付的裁决,已使 1935 年双方的别居协议失效。因此,地方法院支持了被告的抗辩理由,驳回了原告 的起诉。原告不服,提起上诉。二审法院维持原判。原告继续上诉至丁州上诉 法院。

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1954 年,丁州上诉法院审理该案时,福尔德法官主张适用与案件有最密切联系 地法律,而不适用合同的缔结地法律,并且,他认为,该案与甲国关系最为密 切,如订立别居协议的双方是甲国公民,他们在甲国结婚并生育子女,且在甲 国共同生活达 15 年之久,等等。至于丁州,与该案的关系仅为别居协议的订立 地,且此因素也纯因偶然造成。据此,丁州上诉法院最终依据最密切联系原 则,以甲国法律作为准据法审理该案。依甲国法律,当事人之间订立别居协议 后,一个甲国丈夫和父亲的主要责任,不因妻子的诉讼而自动失效;被告(丈 夫)应向被抛弃在甲国的原告及子女给付抚养费。因此,丁州上诉法院依据甲 国法律推翻了渊深法院的判决,支持了原告的诉讼请求。 [问题] 1.什么是最密切联系原则? 2.最密切联系原则的最大特点是什么? 3.丁州是别居协议的订立地,为什么最密切联系地却是甲国? [分析] 1.最密切联系原则是指,案件发生争议时,如当事人未约定适用的准据法,则 应适用与案件有最密切联系的国家的法律为准据法。 2.最密切联系原则的最大特点在于它的灵活性与相应的法官有较大的自由裁量 的空间。在国际私法案件中,法律事实和当事人的行为往往发生或完成于不同 的国家或法域,可与多国发生联系,以任何一国法律作为准据法都可以找出一 定理由。其中哪个或哪些联系最为密切,并无明确的、一成不变的定律,依赖 于法官的自由裁量,因而最终适用的准据法具有很大的灵活性。 3.丁州虽然是别居协议的订立地,但别居协议中并未采纳任何丁州法律或习惯 中的特有成分,丁州与双方当事人纠纷的根源——双方婚姻关系的缔结或解除 没有联系。乙国也不是双方的国籍国。而甲国则既是双方当事人的国籍国,又 是他们的婚姻缔结地和子女出生地,并且双方再次共同居住达 15 年之久。可 见,该案纠纷的根源发生在地在甲国,也即甲国是最密切联系地。

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