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期待可能性相关问题探究—兼与张明楷教授商榷

期待可能性相关问题探究—兼与张明楷教授商榷
摘要:期待可能性理论的基础,必须以自由意志为出发点;德国是期待可能性理 论的发源地, 但在我国刑法土壤下应对其进行严格限制;我们只能承认其是一般 的责任阻却事由。 一. 关于自由意志论问题 期待可能性的提出,首先必须以自由意志为前提。启蒙思想家 S·普芬道夫 他将人作为具有理性、 基于自由意志而行为的存在来把握,即将人作为可以基于 自由意志决定实施好行为或者恶行为的存在来把握。 张教授站在非决定论的立场, 提出了自由意志论合理性之五大理由。笔者在此提出补充,首先,刑法作为社会 行为规范之一, 其重要机能是可以评价并控制人的行为,也就是以人具有自由意 志为前提,否则刑法就失去了评价机能,此外,比如精神病人不负刑事责任的主 要原因是其没有自由意志,比如幼女没有性承诺,也主要是其没有自由意志,因 此,自由意志论更有利于保护法益。 二. 关于不作为犯中的作为可能性问题 张教授认为:就不作为犯而言,并不是只要不作为与法益侵害结果之间具有因 果关系, 就肯定构成要件符合性。 于是, 刑法理论将基于保证人地位的作为义务, 视为不作为犯的成立要件。即负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人” , 其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。笔者基本赞同此观点,但笔者提出 作为可能性分为事实的可能性与心理的可能性。在缺乏事实的可能性情况下,行 为人没有作为义务,但在缺乏心理的可能性情况下,行为人有作为义务,但可以 减轻责任。例如,在母亲 A 在河岸没有救助溺水之子的场合,当 A 不会游泳, 事实上不可能救助时,便不成立不作为犯;而母亲虽会游泳,但因为风大浪高, 担心自己也会身亡而不敢下水救助溺水之子时,是心理的不可能性,便成立不作 为犯,但可以减轻责任。 三. 关于期待可能性的法律性质

张教授认为, 我们就必须承认缺乏期待可能性,是一种超法规的责任阻却事 由,不以犯罪论处。笔者认为,缺乏期待可能性在我国刑法土壤体系背景下,只 能进行应进行严格限制。笔者认为,期待可能性不仅存在是否成立的问题,也存 在期待可能性程度强弱的问题。 我们要看附随情况对行为人走向犯罪道路压迫力 有多大,如果压迫力造成行为人“前方只有犯罪一条路”情形,那么行为人将缺

乏期待可能性。如果压迫力造成行为人“有选择非犯罪道路”的可能性,那么就 是期待可能性程度问题。 张教授在所列举相关案例中, 比如窝藏包庇罪, 其认为, 如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作证或者 指使他人作伪证的, 因缺乏期待可能性, 而不应以妨害作证罪论处。 但笔者认为, 此种附随情况对犯罪嫌疑人、 被告人冲击力仍不够高压,其仍有自由意志选择的 可能性,因此并不缺乏期待可能性,只是期待可能性程度强弱的问题,可以减轻 责任。


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