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物权法与担保法中担保物权知识点的区别分析


物权法与担保法中担保物权知识点的区别分析 担保法向来是司法考试的重点和难点,《物权法》通过后,担保 法的地位无疑会更加重要,复杂程度也有所增加。在复习备考 07 年 司法考试时,妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必 修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律,07 年担保法的考 察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以, 本文着力比较二者的不同,以便读者在复习过程中能够对照掌握。 《物权法》 通过后, 许多人都在问: 《担保法》 是不是被废除了? 结果当然是没有,《物权法》第 178 条明确规定:“担保法与本法的 规定不一致的,适用本法。”,如此明明白白的承认《担保法》继续 有效。 《物权法》的内容虽然庞杂,吸收了《民法通则》、 《担保法》、 《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等许 多法律的内容,但是都没有完全吸收,《物权法》并不能替代它所不 完全吸收的任何一部法律, 所以其他法律安然无恙, 可以和 《物权法》 同时有效,只是在涉及对同一事项的不同规定时,以《物权法》的规 定为准。这样以来,法律的适用不是更简单,而是更复杂了,遇到一 个问题时,既要查找特殊法律的规定,也要查找《物权法》的规定。 鉴于《担保法》及其解释已经足够复杂,再加上《物权法》,解决问 题时的找法工作无疑会很繁重。这样,就需要对《物权法》担保物权 编与《担保法》及其解释的关系作一番梳理。

《物权法》不能取代《担保法》的根本原因在于《担保法》并不 仅仅是担保物权法,还有担保债权法,如保证、定金,而且保证和定 金在《担保法》中占有很大的分量,如果废除了《担保法》,这些重 要的法律规范就无处安身了。所以,《物权法》通过后,《担保法》 中债权担保的部分是不会受到丝毫影响的。 需要讨论的只是 《物权法》 担保物权编与《担保法》担保物权部分的关系。 就《物权法》和《担保法》相关的部分来说,二者的关系可以分 为三种:吸收、补充、修改。 吸收。对比《物权法》和《担保法》的条文,可以发现大部分法 条大同小异,许多法条还是原封照搬,有时把原来的一个法条拆成两 个法条,有时又把原来的几个法条合成一个法条,当然具体条文的先 后顺序也有调整,并非一一对应。值得注意的是,在《担保法》里面, 条文较多的“抵押权”部分被分成五节,眉目清楚,而在《物权法》 中,“抵押权”部分只有两节,“一般抵押权”部分的内容就显得杂 乱,不过整体的结构倒是更平衡了。 补充。就制度创新而言,有些法条的内容是《物权法》独有的。 最突出的莫过于《物权法》引入了动产浮动抵押制度,第 181 条、第 189 条、第 196 条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定 等方面做出规定。另外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度,第 122 条规定,最高额质押可以参照最高额抵押的规定。此外,值得注

意的是,最高额抵押部分增加了很多新的内容,第 194 条就抵押权顺 位问题作了专门规定。 修改。《物权法》对《担保法》的修改幅度是相当大的,只是散 落在各处,需要把它们整理出来。为了便于对照观察,下面按照不同 主题把相关的法条列出来。 1.担保物权的定义 物权法: 第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生 当事人约定的实现担保物权的情形, 依法享有就担保财产优先受偿的 权利,但法律另有规定的除外。 担保法: 第三十三条 本法所称抵押, 是指债务人或者第三人不转移对本 法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不 履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变 卖该财产的价款优先受偿。 「说明」两法中有多个定义性法条,这里举出两个作为例示。从 中可以看出,

物权法增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容, 扩展 了行使担保物权的条件,便于债权人行使权利。如此,在制作担保物 权合同时,可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。 2. 区分债权合同和物权变动 物权法: 第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产 物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生 效;未办理物权登记的,不影响合同效力。 第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规 定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规 定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的, 应当办理抵押 登记。抵押权自登记时设立。 第二百一十二条 第二百二十七条 质权自出质人交付质押财产时设立。 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产

权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部 门办理出质登记时设立。 担保法:

第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的, 应当 办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。 第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 第七十九条 以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中 的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部 门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 「说明」过去几十年中,我国立法和司法实践中对债权合同和物 权变动不加区分的情形比比皆是, 本来办理登记是房屋抵押权的设立 要件,是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务,却被设计成抵押 合同的生效要件,如果当事人违反了义务,合同反而无效,无疑是对 违约方的纵容,完全置债权人的利益于不顾,从而法律也得不到人们 的信任和尊重。 近年来, 人们已经痛感这种不区分债权合同和物权变动的做法的 弊端,并且力图改变这种做法。1999 年的《合同法》及其随后的司 法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同,2007 年的《物 权法》再次发力,一举废除了 1995 年《担保法》中错误的规定,从 此担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立。至此,我国债权行 为的独立性得到了全面实现。


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