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论遗传资源的专利保护_图文

2010 年第 7 期 ( 总第 82 期 )

黑龙江省政法管理干部学院学报
Journal o f H e ilo ng jiang Ad m in istrativ e Cadre Inst itute o f Po litics And L aw

No . 7 2010
( Sum N o . 82)

论遗传资源的专利保护
田金花
( 佳木斯大学, 黑龙江 佳木斯 154007)
摘要 : 由于生物技术通常是通过专利制度获得各种独占权的保护 , 故目前国内外热议的焦点在于如何在专利 制度中加强对遗 传资源的保护 。 虽然我国已加入 生物多 样性公 约 , 但由 于未将 公约的 内容落实 于国内 法律 , 因此面对国际生 物侵权行为 , 只能从道德层面加以谴责 。 因 此 , 对 于我国来说 , 遗传 资源的知识 产权保 护问题已 日渐突出 。 鉴于此 , 我国第三次修改后的 专利 法 新增了两款有关遗传资 源的规定 。 但 从国际公约 在国内立法 的具体落实角度 及与其他外国国家关于此的国内立法相比 , 我国在此 方面还有许多不足之处并需要立法完善 。 关键词 : 遗传资源 ; 事 先知情同意 ; 惠益分享 中图分类号 : DF 523 2 文献标志码 : A 文章编号 : 1008- 7966( 2010) 07- 0106- 03

一、 遗传资源的概念及国际公约对遗传 资源保护的规定
遗 传 资 源 ( G enetic resources), 生 物 多 样 性 公 约 ( 1992) ( CBD ) 将遗传 资源 定义为 ? 具有实 际或 潜在价 值 的遗传材料 # , 对 于遗 传材料 , 公 约将 其定 义为 ? 来 自于 动 物、 植物、 微生物或其他来源的任何含有 遗传功能单位的材 料 # ! 。也就是指具 有实用 或潜 在使用 价值 的任 何含有 遗 传功能的材料 , 包括动物、 植 物、 微生物 的 DNA、 基 因、 基因 组、 细胞、 组织、 器官等遗传材料及相关信息。 随着生物技术的 发展 , 遗传资源在农业、 医药、 化工、 环 保等领域发挥着越来越重要的 作用。由 于缺乏有效的制度 和措施 , 创新能力较强的 发达国 家往往 在发展 中国家不 知 情的情况下使用其 遗传资 源 , 而 由此获 得的专 利权等知 识 产权又具有独占性 , 使提 供遗传 资源的 国家不 仅不能分 享 专利权人因此获得的经济利益 , 如果使用其专利 , 还要支付 许可费。在 发 展中 国 家 的推 动 下 , 国 际 上 逐 渐形 成 了 以 CBD 为核心的一系列遗传资 源保护规 则。 生 物多样 性公 约 ( 1992) ( CBD ) 确立 了 ? 国家 主权、 事 先知 情同 意和 惠 益分享 # 三项基本 原则 , 国 家主 权原 则即 指各 国对 其本 国 的遗传资源享有经 济上的 主权 , 任何别 的国家 都不享有 这 一主权 , 不得随意侵犯。事 先知情 同意是 指对遗 传资源 的 获取应得到遗传资 源提供 者的事先 知情同 意 , 包括三层 含 义 : 其一 , 是时间 上的限 制 , 即 ? 事 先 #, 征 求同 意的 义务 必 须在实际获取遗传 资源之 前完成 , 任何 事后的 补救行为 均 被视为无效。其二 , 同 意的 前提 是 ? 知 情 #, 即 信息 应该 足 够使遗传资源提供者了解到该 项获取活动的背景、 意义、 目 收稿日期 : 2010- 05- 28

的和影响 , 从而使其能够决 定是否 允许申 请者获取 遗传 资 源。其三 , 同意 , 即对任何 遗传资 源的获 得、 利 用必 须事 先 征得有关国家当局的 同意。惠 益分享原 则 , 即每一 缔约 国 应与遗传资源 的提 供国 分享 因此 中资 源的 利用 所获 的 惠 益 , 以防生物海盗行 为 , 使遗传资源的提供者和开发者都 能 享受到利益 , 从而体 现公 平 [ 1] 。同 时 , CBD 规 定 , ? 缔约 国 认识到专利和其他知 识产权 可能影响 到本公 约的实 施 , 因 而应在这方面遵照国 家立法 和国际法 进行合 作 , 以 确保 此 种权利有助于而不违反公约的目标 # 。 2002 年 CBD 缔约 方大 会通 过了 指导 性的 ? 关于 获 取 遗传资源并公正和公平分享 通过其利 用所产 生的惠 益 # 的 波恩准则 , 其规定了 为获 取和 惠益 分享 建立 国家 ? 焦点 问 题 #, 即 ? 应该通 过供需 双方 的资讯 反馈 机制 , 向申 请取 得 遗传资源的人 说明 事先 知情 同意 的程 序并 共同 商定 的 条 件 , 包括关 于惠益分享的条 件 , 并向其指 明国家 主管 部门、 有关的原住民和当地社区 和利害 关系人 #。其还 规定了 国 家主管部门和他们各自的责任及缔约方和利益相关者 的责 任等内容 [ 2] 。总之 , 波恩准 则对建 立遗传 资源获 取和利 益 分享机制提出进一步的立法建议和行为准则。

二、 外国对遗传资源保护的相关立法
CBD 仅被视为框架性的 协议 , 其条款 不是详 细的权 利 和义务 , 因此 , CBD 的目标最 终能否在 一国获 得成功 , 在 很 大程度上取决于实施 CBD 的立法 , 尤其是与遗 传资源获 取 以及惠益分享相关的内容。 在如何实施公 约上 , CBD 成 员采 取了 不 同方 式 , 他 们 或者建立一个地区性 的法律 框架 , 或者仅 仅是一国 国内 的

作者简介 : 田金花 ( 1979- ), 女 , 黑龙江佳木斯人 , 讲师 , 从事民 商法的教学 与研究 , 中国政法 大学 2009 级 法硕专业 硕 士研究生 。 ! 生物多样性公约 ( CBD ) 。

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立法。前者如 1997 年 6 月安第斯集团 的第 391 号决议 , 该 决议对玻利维亚、 哥伦比亚、 厄 瓜多尔、 秘鲁、 委内瑞拉有约 束力。国家层面的立 法 , 最初 是菲律 宾 , 在 1995 年 5 月 颁 布了总 统令第 247 号 , ? 对 为科学、 商业和 其他目的下 的探 测生物和基因资源以 及其副产品和分离物规定准则并确立 一个法律框架 # 。 1998 年哥 斯达黎 加制 定了 生 物多样 性 法 ( 第 1788 号法律 ), 它包括了与获 取遗传资 源和惠 益分 享相关的详细 规定。 2002 年印 度国 会通 过生 物多 样性 法 案 [ 2] 71。而非 CBD 成员的美国在对待国 外资源的获取与惠 益分享方 面 , 其 态度 和 生 物多 样 性公 约 的 精 神是 不 同 的。 ( 一 ) 印度、 巴西等 资源 丰富 的发 展中 国家 提出 , 为 了 落实 CBD 的 原则 , 应 当修 改 TR I P s( 与 贸易 有关的 知识 产 权协议 ) 等国际公 约 , 规定 专利 申请 人有 披露 遗传 资源 来 源的义务。美国、 日本等发达国家则坚决反对 , 因而这一问 题在国际公约层面 很难达 成一致。 鉴于此 , 一些 发展中 国 家在努力推动修改 国际公 约的同时 , 在 国内制 定了专门 保 护遗传资源的法律 , 并相应修订本国的专利法 , 明确专利申 请人应当在申请文 件中披 露遗传资 源的来 源 , 否则将驳 回 专利申请 , 对已授权的专利宣告无效。比如 : 印度 专利法 ( 2002 年修 正案 ) 规 定 , 申请 人 应当 在 专利申请书中披露 发明创 造所利用 的生物 材料的 来源 , 未 公开或错误说明来源信息的 , 专利申请未授权的将被驳回 , 已授权的将被撤 销。 生 物多样 性法 是印度 实施 CBD 的 一项综合性国家立法 , 主要从 ? 获取程序 # 和 ? 利 益分配 # 两 个方面对遗传资源取 得行为进行规范。 巴西 遗传资源管理暂行条例 规定 , 专利 申请中 涉及 使用遗传资源的 , 申请 人必须 标明遗传 资源的 来源。对 基 于使用遗传资源而 获得的 产品或方 法授予 专利权 , 应当 符 合该法的规定。 安第斯共同体第 391 号、 第 486 号决议规 定 , 申请 专利 保护的产品或方法 是源于 使用成员 国的遗 传资源 获得的 , 申请人应当提供获 取遗传 资源合同 的副本 , 作 为获得专 利 权的前提条件。对违 反上述 义务的 , 成员 国有权 宣告专 利 无效。此外 , 受到影响的成 员国可 以向专 利权授 予国请 求 宣告专利无效 。 ( 二 ) 美国在 遗传资 源获 取与利 用方 面 , 一直奉 行 ? 公 开获取与转让 # 政策 , 认为生物 遗传资源 及其知识 是 ? 人类 共同遗产 # , 因此 , 美国并不是联合国 生物多样 性公约 的 缔约国。在对待国外 资源的 获取与 惠益分享 方面 , 美国 的 态度和 生物多 样性公 约 的精 神是 不同 的。美国 一方 面 非常重视对于本国 自身生 物遗传资 源的保 护 , 另一方面 又 有重视对于别国植物 遗传资源进行 搜集工作 的传统 ! 。这 也造就了美国对于 国内、 国外遗 传资源 不同的 法律和政 策 态度。美国一直坚持 ? 合同机制 # 的立场 , 其强 烈反对 为落
[ 3]

实 CBD 原则而修 改 TR IP s等 国际公约 , 其主张在专利法 框 架之外 , 由各国单独 立法对遗传资源实施保护 , 并由当事 人 通过签订合同落实 CBD 的事前知情同意等原 则。 ( 三 ) 欧盟国家同 意在 专利法 中落 实遗 传 资源 来源 的 揭示义务 , 但是反对将其和专利权的效力联系起来。比如 : 欧盟 关于生 物技 术发 明的 法律 保护 的 98 /44 号 指令 叙 述部分 ( 此部分没 有法 律约 束力 ) 指出 , ? 如果 一项 发明 是 以植物或动物 的生 物材 料为 基础 或如 果它 使用 了这 种 材 料 , 在适当和可知的 情况下 , 专利申请应该包括这种材料 的 地理来源的信息 & &这不对专利申请的处理或已授权 专利 的有效性带来损害。 #挪威专利法 ( 2004 年 5 月修正 ) 规定 , 如果一项发明涉及或 使用了 生物材料 , 该 专利申请 应包 含 发明人收集或得到该材料的国家的信息。如果依照提供 国 法律 , 生物 材料的获取应得 到事先 同意 , 行错误 披露 的 , 给 予最高额为 10 万瑞士法郎的罚款 [ 3] 239 。

三、 我国对遗传资源保护的立法现状
目前 , 我国与保 护和管理生物遗传资源相关的法律、 法 规、 规章和 条例主要有 环境 保护法 、 草原 法 、 野生 动 物保护法 、 种子法 、 自然保护区 条例 、 野生植物保护 条例 、 珍稀濒危保 护植物 名录 、 陆 生野生 动物 保护 实 施条例 等。这些相关法 律、 法规、 规章和 条例的 颁布和 实 施 , 对我国 遗传资源的收集、 保 存、 交 换和利 用等方 面起 到 重要的促进作用 , 但这些立 法中缺 乏专门 的遗传资 源保 护 和惠益分享的制度和规则。 我国是批准加入 CBD 最早的国家 之一 , 从 其他发展 中 国家的立法经验我们知道专利制度有助于实现保护遗 传资 源的目标。作为该公约 的成员 国 , 作 为一个 拥有巨 大遗 传 资源的国家 , 也是一 个遗传资源流失惨重的国家 , 我国需 要 借鉴其他国家通过专利法律制度保护遗传资源的经验。 在 现在已经生效的第三次修改后 的 专 利法 中 , 我 国对遗 传 资源予以了一定的关 注 : 其 一 , 在第 5 条 中增加 一款 , 作 为 第二款 : ? 对违反法律、 行政法规 的规定获取或者利用遗 传 资源 , 并 依 赖 该 遗 传 资 源 完 成 的 发 明 创 造 , 不 授 予 专 利 权。 # 其二 , 在第 26 条中增加一款 , 作为 第五款 : ? 依赖遗 传 资源完成的发明创造 , 申请 人应当 在专利 申请文件 中说 明 该遗传资源的直接来 源和原 始来源 ; 申请 人无法说 明原 始 来源的 , 应 当陈 述理 由。 # 从这 两点规 定可 以看 出 , 立法 者 是想从专利的申请与 授予的 层面对遗 传资源 予以保 护 , 这 一保护思路也契合了 CBD 公约的相关 条款 , 是 我国立法 同 CBD 公约相协调的有益尝 试。其对于 保护生 物多样 性 , 限 制非法获取他国遗传资源的生物海盗行为和保障利用 遗传 资源的后续利益分享有 着一定 意义 [ 4] 。但是 , 从 有效切 实 保护遗传资源的角度 , 我国还存在着诸多问题。

! 早在 19 世纪初 , 美国政府就告诫其外交官 , 从各国搜集作物样本 。 托马斯 ? 杰弗逊说 , ? 能为同胞找到 一个新的 作 物种 , 是一个公民对国家最伟大的贡献 。 # 1898 年 , 美国农业部便成立了种子和植物引进办公 室 , 即 是现在植物 遗传资源 体 系最原始的实体 。 在 1862% 1898 年间 , 美国搜集遗传 资源活动十分频繁 , 获得了不少的种质资源 , 其中以 脐橙 、 亚 麻、 油橄 榄、 柿子 、 高粱 、 小麦和其他的谷类作物最为重要 。 以后 , 又组织了很多植 物遗传资 源考察队前 往世界各地 搜集种质 资源 , 使其整个植物遗传资 源体系得到了迅速的发展 。

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四、 我国对遗传资源保护立法存在的问 题及完善
( 一 ) 我国对遗传资源保护立法存在的问题 1. 法律体系不健全 , 缺乏整体性和系统性。当前 , 我国 既没有专门的遗传 资源保 护和管理 的法律 法规 , 也缺乏 与 国际规则接轨的法律法规。现有的看起 来不少的管理规定 多是在其他法律法规框架下附 带作出的 , 内容不具体 , 缺乏 操作性。我国已经加入 生物多样性 公约 , 除 了第三 次修 改后的 专利法 中的两个相关条文外 , 还没有体现 CBD 相 应原则的法律法规 , 特别是关于如何执行 CBD 关于知 情同 意、 惠益分享的规定。 2 . 第三次修改后的 专利法 关于遗传资源所确立的原则 是正确的, 但还存在某些具体规范上的瑕疵。第一, 专利法 考虑了违法获取遗传资源和应当披露遗传资源来源这两种情 形 , 然而却没有针对获取遗传资源合法但是将源于该遗传资 源的技术申请专利违法或违反与遗传资源使用权人的约定这 种可能的情况作出规定。第二, 专利法 第 26 条第五款要求 ? 发明创造的完成依赖于遗传资源的获取和利用的 , 申请人应 当在说明书中指明该遗传资源的来源 #。但是却没有表明未 指明遗传资源的后果以及基本的程序处理原则。这涉及遗传 资源来源披露在专利法中是一种形式要件还是实质要件的原 则性问题, 并涉及适用何种程序处理。第三 , 专利法 对于遗 传资源与专利技术之间存在何种密切程度的关系才需要披露 遗传资源来源问题作出了限定, 即 ? 发明创造的完成依赖遗传 资源的获取和利用 #。对于 ? 依赖 #作何解释估计是要放在专 利法实施细则中规定。但对于遗传资源与专利技术之间存在 何种密切程度的关系才需要披露遗传资源来源的问题 , 应该 由遗传资源保护、 管理立法来解决 , 然后专利法作出对应的规 [ 5] 定才是适宜的 。

( 二 ) 我国对遗传资源保护立法的完善 面对上述遗传资源保 护立法 不完善 及缺失 的现 状 , 为 了有效且切实保护我 国的遗 传资源 , 我们 应尽快制 定一 部 单独的遗传资源保护、 管理法律。作为对 CBD 目标在我 国 的国内立法的实现的一部专门法律 , 除了详细规定获取、 事 先知情同意和惠益分 享制度 的内容之 外 , 还要对遗 传资 源 知识产权的取得条件、 权利 行使及 侵权责 任等内容 作出 明 确的规定 [ 6] 。而第三 次修 改后的 专 利法 关 于遗 传资 源 的两个条款 , 尤其是 披露来源条款 , 其在很大程度上属于 一 种具有过渡性质的法 律规范 , 这种 披露来 源只有和 获取 合 法、 事先知情同意和 惠益分享证据的披露一同发生作用 , 才 能达到确立披露要求 法律规 范的目的 , 才 能达到保 护遗 传 资源的目的。因此 , 唯有制定一部单独的遗传资源保护、 管 理法 , 专利 法 才 能与 其 配合 发 挥其 对 遗 传 资源 的 保 护 作 用! 。 参考文献 : [ 1] 张璐 . 小议专 利申 请中 遗传资 源来 源的披 露 [ J]. 大 众 商务 , 2009, ( 8): 208. [ 2] 国家知识产 权局 条法 司 . 专利 法研 究 ( 2006) [ M ]. 北 京 : 知 识产权出版社 , 2007: 63. [ 3] 安建 . 中华人民 共和 国专 利法释 义 [M ]. 北京 : 法律 出 版社 , 2009: 238. [ 4] 彭鲲鹏 . 新专 利法 加强 遗传资 源保 护 [ J]. 中国 发明 与 专利 , 2009, ( 3): 72. [ 5] 马 海 生 . 遗 传 资源 保 护 与 专利 申 请 中 遗 传 资 源 披 露 [ J]. 知识产权 , 2007, ( 3): 41 . [ 6] 陈 宗 波 . 论 中 国生 物 资 源 知识 产 权 法 律 制 度 的 构 建 [ J]. 资源科学 , 2008, ( 4): 523. [ 责任编辑 : 刘 庆]

On Paten t P rotection of G enetic R esou rces
TI AN Jin hua Abstract : B io techno lo gy is usually g iv en a variety of pro tectio n of exc lu siv e r igh ts by the patent system. Therefore, the hot focus at hom e and abroad is how to streng then th e protect io n o f genet ic resources by the patent system. Though China jo ined the "Convention on B iolog ical D iversity", whose conten ts don ? t be regu lated in dom estic law. So w e can only condem n in ternatio na l bio piracy in m ora lity . Therefore , for Ch in a , the intellectu al property pro tect io n o f genetic resources has becom e in creasing ly prom inen t problem. In v iew of the above, the th ird rev ision o f Ch in a s ' "P atent L aw " adds tw o new prov isio ns relat ing to genetic resources. But in th is regard , th ere are m any shortcom ings and the need for L eg islation on the concrete i m plem entat io n o f Internatio na l Conven t io n in national leg islatio n and com paring to the nat io na l leg isla tio n o f o th er fore ig n coun tries on th is . Th is paper discusses these in detai.l K ey w ord s : genetic resources; prio r infor m ed consen; t benefit sharing
! 专利法修订草案 中 ? 关 于 专利法修订草案 的说明 # 第十 七项 : ? 遗传资 源的保护 需要多种机 制协调运 作 , 其 中 知识产权制度是一个十分重要 的方面 。 #& & ? 为使专利制度 与遗传资 源保护 制度相 配套和 衔接 , 确保专 利权的 授予有 助 于实现 CBD 的目标 , 建议在专利制度中建立一种机制 , 防止违反我国有 关管理遗传 资源的法 律法规而完 成的发 明创造 获 得专利权 。 #? 专利制 度只是遗传资源保护制度中的一个环节 , 判断 遗传资 源的获取 和利用 是否符 合有关 法律法 规的判 定 需要经过专门的程序 予以认定 , 并非由国家知识产权局在专利审查过程中 予以认定 。 #

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