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2011年中法网基础强化班隋彭生民法讲义


第十三章 债的概述
一、债的含义 债是相对法律关系。 债权是请求给付; 债务是当为给付; 标的是给付。 债有相容性,因此一物双卖,两个合同可能都有效。 《合同法解释(二)》第 15 条规定:“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五 十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人 民法院应予支持。” 二、债的分类 债的分 (一)意定之债与法定之债 意定之债包括合同之债和单独行 为之债;法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之 债、缔约责任之债。 (二)特定之债与种类之债 以移转特定物为标的的债为特定之债,反之为种类之债。 (三)单一之债与多数人之债 单一之债,债权人和债务人各为一人;多数人之债,一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带 之债。 (四)简单之债与选择之债 简单之债,给付无选择性;选择之债,当事人可择一。单一之债说主体;简单之债讲标的。 (五)主债与从债 从债效力决于主债,个别情况有例外。 (六)财物之债与劳务之债 财物之债,可以强制履行;劳务之债,强制履行法律不能。

第十四章 债的履行
一、代为清偿与代为受领 (一)代为受领(合同法 64 条) 也称向第三人履行。 非债权让与。 债务人与第三人没有债权债务关系。 甲(债权人)——————乙(债务人) 丙(第三人、“无独三”) (二)代为清偿(合同法 65 条) 也称为由第三人履行。 非债务承担。 债权人与第三人没有债权债务关系。 (三)第三人的诉讼地位 代为受领、代为清偿中的第三人,与甲、乙双方没有债权债务关系,故《合同法解释(二)》第 16 条 规定:“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第 三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”

二、合同履行的补缺性规则 合同履行的补缺性规则 《合同法》第 61、62 条规定了部分履行规则。 就动产买卖合同而言,所有权转移(交付)的地点,为合同履行的地点。 《合同法解释(二)》第 7 条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认 定为合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立 合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张 的一方当事人承担举证责任。” 三、提前履行与部分履行 提前履行和部分履行,要考虑债权人的利益。 提前履行的几种情况:提前交付货物、提前还贷、提前交付货款。 四、清偿抵充 (一)不足以清偿数笔债务时的抵充 《合同法解释(二)》第 20 条:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债 务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债 务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期 时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。” (二)不足以清偿一笔债务时的抵充 不足以清偿一笔债务时的抵充 《合同法解释(二)》第 21 条:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全 部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二) 利息;(三)主债务。 例: 质物变价。

第十五章 债的保全和债的担保
一、债权人代位权 甲(债权人、原告)——乙(债务人) 丙(次债务人、被告) 1.代位权的成立有四个要件; 2.不是专属于债务人的债权; 3.怠于行使的含义; 4.次债务人的举证责任; 5.原告就被告(次债务人)的管辖; 6.债务人的诉讼地位;

九天考资

7.次债务人的抗辩和债务人异议的效果; 8.诉讼费的负担及优先支付; 9.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭; 10.涉外管辖。《合同法解释(二)》第 17 条规定:“债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼, 人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。”《民诉法》第 241 条规定: “因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在 中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共 和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合 同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。” 二、债权人撤销权 (一)撤销权的要点 1.撤销权是形成权; 2.原告就被告(债务人)的管辖; 3.第三人的诉讼地位; 4.撤销权行使的七种情况;

《合同法解释(二)》第 18 条规定:“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期 债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,人民法院应 当支持。”第 19 条规定:“对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一 般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑 予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合 理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。 债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院可以根据债权人的申请,参照合同法第七十四条的规 定予以撤销。” 5.撤销后的自始无效; 6.一年和五年的限制; 7.必要费用的承担。 (二)代位权与撤销权的区别 1.被告不同; 2.针对的行为不同; 3.是否为金钱债权的要求不同; 4.债权是否到期的要求不同; 5.是否获得清偿不同; 6.受限制的期间性质不同。 三、保证 (一)保证的特征 保证是从合同,是无偿、单务、诺成、要式合同。 甲(债权人)——————乙(债务人) 丙(保证人) (二)一般保证与连带保证 两者的判定。 一般保证有先诉抗辩权。 (三)保证期间 保证期间为除斥期间;包括约定除斥期间和法定除斥期间(6 个月及二年,担保法解释 32—34 条)。 口诀是:六六加二年; 届满始起算。 一般期内诉正主; 连带期内找小三。 诉正主胜诉算时效; 找小三找时算时效。 四、定金 (一)定金的特征 定金是实践合同、从合同。 (二)定金的适用 (三)三种特殊定金 立约定金是预约约定的定金,主合同尚未订立;成约定金的主合同已经订立,定金的交付决定主合同的 成立或生效。解约定金约定了一个形成权。 (四)不可抗力与意外事件不适用定金罚则 1.定金亦可适用于部分履行。 2.“三金”的关系。

第十六章 债的移转和消灭
一、债的移转(债的主体的变更) 债的移转(债的主体的变更) (一) 债权让与 甲(债权人)—————乙(受让人) 丙(债务人) 债权作为财产权流转。 1.债权让与有三个限制。 如:承租权、委托人的请求权、雇主的请求权等。 2.债权让与通知不得撤销。撤销的危害在于:等于撤销“债权让与合同中债权人对受让人的履行义务”。 3.“从随主”:从权利随同主债权移转。 4.对债务人的保护。 “抗辩权”:债务人对债权人的抗辩可向受让人行使;“抵销权”债务人对债权人的抵销权可以向受让人行使。 (二)债务承担 甲(债权人) 乙(债务人)———————丙(承担人) 债务由第三人承担,要取得债权人同意。 第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权,因为抗辩权是债务人的从权利;抵销权是债权人的从 权利。 (三)概括移转 概括移转,包括债务承担,因而要取得相对人的同意。分立后的当事人承担连带债务,享有连带债权。 二、债的消灭 (一)后合同义务 《合同法》第 92 条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行 通知、协助、保密等义务。” 《合同法解释(二)》第 22 条规定:“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务,给对方当事人造 成损失,对方当事人请求赔偿实际损失的,人民法院应当支持。” (二)债消灭的原因 债的消灭原因有履行(清偿)、解除、抵销、提存、免除和混同。 1.抵销 (1)抵销权是形成权。 (2)行使抵销权时(发出的抵销通知中),不得附条件、附期限。 (3)两个法律关系的债权债务才能抵销。行使抵销权的一方是主动债权人,相对人是被动债权人。 (4)故意侵权产生的债务,侵权人不能抵销。 (5)相对人有履行抗辩权的,不得抵销。 (6)扶养之债等不得抵销。 (7)抵销的效力至可以抵销时。 (8)一方到期的抵销 (9)约定不得抵销 《合同法解释(二)》第 23 条规定:“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权,当事人约定 不得抵销的,人民法院可以认定该约定有效。” 《合同法解释(二)》第 24 条规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵 销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约 定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院 起诉的,人民法院不予支持。

(二)提存 提存人是债务人;提存机关是公证机关;保管义务是提存机关;通知义务是债务人;债权人有风险;债 权人有费用;债权人有孳息。五年起算为客观标准。 《合同法解释(二)》第 25 条规定:“依照合同法第一百零一条的规定,债务人将合同标的物或者标的 物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时,人民法院应当认定提存成立。提存成立的,视为债务人在其提存 范围内已经履行债务。” (三)免除 免除可为单独行为,亦可协议免除。 (四)混同 混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。

第十七章
一、合同订立的程序 (一)要约 1.要约与要约邀请的区别

合同的订立和履行

私约如律令,合同在当事人之间有相当于法律的效力。

要约给了受要约人一个承诺权(意定形成权);要约邀请没有给受邀请人以承诺权。 2.要约与承诺的生效 书面形式的要约、承诺生效,是到达主义,不是了解主义。 3.要约的撤销 撤回是阻止要约生 效;撤销是消灭要约效力。 撤回是针对尚未生效的要约;撤销是针对已经生效的要约。 要约撤销权是形成权,有三个重要限制(18、19 条) 。 (二)承诺 1.承诺的方式 承诺方式有两种:一为意思通知;一为行为(意思实现)。 2.承诺迟延 3.实质性变更(30 条)与非实质性变更(31 条) 二、合同成立的特殊程序 悬赏广告等。 三、合同成立的时间和地点等 (一)合同成立的时间和地点 以意思通知方式承诺,到达之时为合同成立之时;到达之地为合同成立之地。以行为承诺(意思实现方式承诺) ,作出行为之时为 合同成立之时,作出行为之地为成立之地。 以数据电文成立合同,成立地具有惟一性。 (二) 《合同法解释(二) 》的有关规定 第 1 条:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但 法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六 十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。” 第 2 条:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以 认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。” 第 3 条:“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支 持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。” 第 4 条:“采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签 订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

第 5 条:“当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或 者盖章同等的法律效力。” 四、格式条款与合同解释 (一) 格式条款的三大规则 1.提示规则(39 条) 《合同法解释(二) 》第 6 条规定:“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对 方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称 ‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。” 《合同法解释(二) 》第 9 条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对 方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。” 《保险法》第 17 条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人 应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证 上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条 款不产生效力。” 2.无效规则(40 条) 《合同法》第 10 条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之 一的,人民法院应当认定该格式条款无效。” 3.解释规则(41 条) (二)合同解释的原则和规则( 《合同法》125 条) 1.合同解释的原则 (一)同时履行抗辩权 同时履行抗辩权须基于同一双务合同,是一手交钱一手交货交易观念的反映。 同时履行并非瞬间同时履行。 (二)先履行抗辩权(顺序履行抗辩权) 先履行抗辩权属于后履行义务人。 行使先履行抗辩权的三种情况。 行使履行抗辩权,不影响追究相对人的违约责任。 (三)不安抗辩权 不安抗辩权的成立条件要求非常严格,“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。 对《合同法》68 条“可能”的理解。 2005 卷三 55.甲于 2 月 3 日向乙借用一台彩电,乙于 2 月 6 日向甲借用了一部手机。到期后,甲未向乙归还彩电,乙因此也拒绝 向甲归还手机。关于乙的行为,下列哪些说法是错误的? A.是行使同时履行抗辩权 ——ABCD。 B.是行使不安抗辩权 C.是行使留置权 D.是行使抵销权 2.合同解释的规则 五、双务合同履行中的抗辩权

第十八章

合同的变更和解除

一、合同的变更 合同有单方变更权,这种单方变更权是形成权。 合意变更,约定不明视为未变更。 变更,原则上对将来发生效力。 二、合同的法定解除 (一)分类 法定解除分为法定随时(任意)解除与法定事由解除。承揽合同的定作人有随时解除权;不定期租赁的出 租人和承租人有随时解除权;委托合同的委托人和受托人有随时解除权。

解除法定事由总则有一般规定,分则有特殊规定。 (二)附解除条件的合同与附解除权的合同 附解除条件的合同与条件出现,一方可解除的合同不同:前者自动解除;后者行使约定的解除权(意定形 成权)才解除。 (三)情势变更 《合同法解释(二)》第 26 条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非 不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同 目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确 定是否变更或者解除。”

第十九章
(一)概述

合同责任

一、违约责任 责任是违反义务的后果,违约责任是违反有效合同约定义务的后果。房屋买卖合同成立后未办理过户登 记,仍可产生违约责任。不可抗力并不必然免责。 (二)违约责任形式 1.实际履行 强制实际履行是补充性救济手段,有法律不能和事实不能的限制。上山杀虎,是法律不能,下海擒龙, 是事实不能。 2.损害赔偿 损害赔偿的主要规则有四:其一,全部赔偿规则;其二,可预见规则;其三,损益相抵规则;其四,减 损规则。 3.违约金 违约金分为:1.法定违约金和约定违约金,约定优于法定;2.惩罚性违约金和补偿性违约金,补偿性为 常态;3.不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金,三者不可混淆。违约金可调整,要求 调整一方要承担举证责任。 《合同法解释(二)》第 27 条规定:“当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一 百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。”第 28 条规定:“当事人依照合同法第一百一 十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加 违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”第 29 条规定:“当事人主张约定的违约 金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度 以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超 过造成损失的百分之三十的, 一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。 ” (三)双方违约 双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约,另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。 (四)违约责任与侵权责任的竞合 捏捏族的行为是否构成违约责任与侵权责任(或缔约责任)的竞合? 二、缔约责任 缔约责任产生于缔约之际,有四种情况:其一,因过错合同未成立;其二,因过错合同无效;其三,因 过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销;其四,成立但因当事人的过错而不能生效。 缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等,都会构成缔约责任。 《合同法解释(二)》第 8 条规定:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后, 有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未 申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’,人民法院可以根

据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相 对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。”

第二十章 转移财产权利的合同
一、买卖合同 买卖合同是典型的交易合同,有偿合同的规则多发源于此。 (一)“一交三转” 交付,所有权转移、风险转移、孳息转移;当然有例外。风险承担条文列有八种情况。 所有权保留:移转占有与移转所有。 (一) 检验责任(185 条) (二) 特种买卖 1.分期付款买卖包含选择权。 2.凭样品买卖。 3.试用买卖包含默示意思表示。 质量符合约定我就买,不是试用买卖。 试用期由你决定,买不买由我决定。 4.互易当然是有偿合同。 (四)数物解除和分批解除 1.数物解除(165 条) 2.分批解除(166 条) 二、赠与合同 (一)赠与合同的法律特征 双方法律行为,单务合同。 要约与承诺的结合,说明赠与是双方法律行为。 (二)赠与人的三个形成权 任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销,可 以提前终止;道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。 三、借款合同 两个自然人之间的合同不但是实践合同,而且无专门约定,就是无偿合同。无息合同仍可主张逾期利息。 四、租赁合同 (一)含义和分类 经济适用房出租是否有效? 1.租赁分为使用租赁和用益租赁。 2.六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过 20 年。租赁期限届满,双方的行为可构成不定 期租赁。 (二)当事人的权利和义务 1.必要费用出租人原则上要承担;有益费用出租人原则上要支付;奢侈费用由承租人承担。 2.所有权变动不破租赁的规则:既适用于动产租赁,又适用于不动产租赁。 3.房屋承租人有优先购买权:只适用于房屋。 (三)司法解释关于城镇房屋租赁合同的规定 1.一房多租时合同的效力 “出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按 照下列顺序确定履行合同的承租人:(一)已经合法占有租赁房屋的;(二)已经办理登记备案手续的;

(三)合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的,依照合同法的有关规定 处理”(《解释》6 条)。 房屋是不可替代的特定物,只能实际租给一家。在三份合同都成立的前提下,承租人的优先顺序是: 占有>登记备案在先> 占有>登记备案在先>合同成立在先 占有排在第一。租赁合同是诺成合同,但由于债的相容性,一物多租,数个租赁合同可以都有效。 2.附合 附合是添附的一种。 (1)“承租人经出租人同意装饰装修,租赁合同无效时,未形成附合的装饰装修物,出租人同意利用的, 可折价归出租人所有;不同意利用的,可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的,承租人应当恢复原状。 已形成附合的装饰装修物,出租人同意利用的,可折价归出租人所有;不同意利用的,由双方各自按照导 致合同无效的过错分担现值损失”这是关于合同无效时,装饰装修物的处理规则。 所谓“未形成附合的装饰装修物”,是指该装饰装修物未构成房屋的重要成分。重要成分是指不能分离的 或者分离损失巨大的成分,反之是非重要成分。未形成附合的,是两种处理方式,一是折价归出租人;二 是由承租人拆除。拆除造成损失的,承租人自当承担责任,其实 承担责任的方式不一定是恢复原状,也可 以是金钱赔偿。 (2)“承租人经出租人同意装饰装修,租赁期间届满或者合同解除时,除当事人另有约定外,未形成附 合的装饰装修物,可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的,承租人应当恢复原状”(《解释》10 条)。 这是合同有效但终止时, 未形成附合的装饰装修物的处理规则。 某甲出租房屋给某乙, 同意某乙打“隔断墙” 分割为小间转租(用益租赁),“隔断墙”未构成房屋的重要成分,租赁期满后应当由承租人拆除,另有约 定的除外。 (3)“承租人经出租人同意装饰装修,合同解除时,双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的, 人民法院按照下列情形分别处理:(一)因出租人违约导致合同解除,承租人请求出租人赔偿剩余租赁期 内装饰装修残值损失的,应予支持;(二)因承租人违约导致合同解除,承租人请求出租人赔偿剩余租赁 期内装饰装修残值损失的,不予支持。但出租人同意利用的,应在利用价值范围内予以适当补偿;(三) 因双方违约导致合同解除,剩余租赁期内的装饰装修残值损失,由双方根据各自的过错承担相应的责任; (四)因不可归责于双方的事由导致合同解除的,剩余租赁期内的装饰装修残值损失,由双方按照公平原 则分担。法律另有规定的,适用其规定”(《解释》11 条 (4)“承租人经出租人同意装饰装修,租赁期间届满时,承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的, 不予支持。但当事人另有约定的除外”(《解释》12 条)。对改良费用(装饰装修费用为改良费用),承 租人仍无主张的权利,应当说这是一条非常特殊的规定。在租赁期满后,对装饰装修的“残值”,只好白送 给出租人了。 (5)“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用,由承租人负担。出租人请求承租人恢复原 状或者赔偿损失的,人民法院应予支持”(《解释》13 条)。“未经同意”,就应当承担相应的责任。 (6)“承租人经出租人同意扩建,但双方对扩建费用的处理没有约定的,人民法院按照下列情形分别处 理:(一)办理合法建设手续的,扩建造价费用由出租人负担;(二)未办理合法建设手续的,扩建造价 费用由双方按照过错分担”(《解释》14 条)。可以这样表述:扩建合法的,出租人负担;扩建不合法, 按过错分担。 3.转租 (1)“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,人民法 院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外”(《解释》15 条)。租赁合同与转 租合同是两个法律关系,当出租人允许承租人转租的租期超过承租人剩余的租赁期限时,实际上也与承租 人变更了租赁合同(延长了租赁期限)。 (2)“出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求 解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件,人民法院可以通知

次承租人作为第三人参加诉讼”(《解释》16 条)。这是默示追认转租合同的规定,事先未经同意的转租 合同是效力未定的合同。条文中“六个月”是除斥期间。 (3)“因承租人拖欠租金,出租人请求解除合同时,次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以 抗辩出租人合同解除权的,人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约 金超出其应付的租金数额,可以折抵租金或者向承租人追偿”(《解释》17 条)。 4.无权占有的次承租人支付使用费的义务 “房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除,出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使 用费的,人民法院应予支持”(《解释》18 条)。 5.继续承租权 “承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、宣告失踪 或者宣告死亡, 其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的, 人民法院应予支持” 《解 ( 释》19 条)。 八、所有权变动不破租赁的例外规定 “租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支 持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:(一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权 人实现抵押权发生所有权变动的;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的”(《解释》20 条)。所 有权变动不破租赁的例外:其一,抵押权设立在前;其二,查封在前。 6.房屋承租人的优先购买权 (1)“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租 人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效 的,人民法院不予支持”(《解释》21 条)。 (2)“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期限内通知承租人。承租人请 求以同等条件优先购买房屋的,人民法院应予支持”(《解释》22 条)。 (3)“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋,应当在拍卖 5 日前通知承租人。承租人未参加拍卖的,人民法 院应当认定承租人放弃优先购买权”(《解释》23 条)。出租人是通知义务人。 (4)优先购买权具有例外情形。 “具有下列情形之一,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持: (一)房屋共有人行使优先购买权的;(二)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟 姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;(三)出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明 确表示购买的;(四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”(《解释》24 条)。条文中的“十 五日”为除斥期间,限制的是房屋承租人的优先购买权(形成权)。该“十五日”应当自送达后起算。 五、融资租赁合同 (一)含义 (二)有关内容 融资租赁要判断索赔权、取回权和维修义务的承担。

第二十一章 完成工作成果的合同
一、承揽合同 1.承揽合同不同于雇佣合同 承揽人自己受损害与侵权,定作人并不承担责任,当然有例外(定作人有过错时要承担)。 2.非主要任务可以次承揽,主要任务的次承揽则须定作人同意,否则定作人有解除权。 二、建设工程合同 (一)分包与转包 可以分包,不能转包。分包到第三人截止,劳务分包有例外。 (二)承包人的终身责任制(282 条)

(三)承包人的优先受偿权(286 条) 已交大部房款的债权先于优先受偿权,优先受偿权先于抵押权。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 1.人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百 八十 六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 2.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得 对抗买受人。 3.建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承 包人因发包人违约所造成的损失。 4.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日 起计算。 (四)诉讼的有关问题 《施工合同解释》第 25 条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以总承包人、分包人和实际施工 人为共同被告提起诉讼。”第 26 条规定:“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的,人民法院应当 依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事 人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

第二十二章 提供劳务的合同
一、运输合同 (一)客运合同 1.尽力救助义务。 2.客运合同,承运人承担高危作业的无过错责任(302 条)。 3.随身财物的过错责任(303 条)。 (二)货运合同 1.货运合同,承运人有三项免责事由。 2.货运合同,不可抗力造成的损失,货物损失与运输费用分担。 3.单式联运强调的是连带责任;多式联运强调的是确定责任主体和法律适用。 二、保管合同 (一)保管合同是实践合同 (二)原则上是无偿合同 无偿保管人是轻过失免责。 (三)赔偿 (一)委托合同 (二)行纪合同 (三)居间合同 贵重物品事先未声明,可按一般物品赔偿,不是必须按一般物品赔偿。 委托有转委托。 行纪有介入权(形成权);行纪人独立承担责任。多卖钱归委托人;少花钱归委托人。 居间有报告居间与媒介居间;报酬与费用有所区别。 三、委托、行纪、居间合同 委托、行纪、

第二十三章 技术合同 一、技术合同的含义
技术开发与技术转让是要式合同。

二、成果的归属
三个比较: 职务技术成果的归属与职务作品著作权的归属的比较。 委托技术成果的归属,与委托作品的归属的比较。 合作技术成果的共有归属中,有免费使用和一票否决制。与合作作品的比较 其他技术成果的归属,谁完成归谁。

三、技术转让的有关问题
技术转让有独占、排他和普通实施许可,受让人的权利是由大至小。

《技术合同解释》 四、 技术合同解释》的有关规定 《技术合同解释
下列观点哪些是正确的?( ) A. 当事人一方采取欺诈手段, 就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同的, 受损害方可以显失 公平为由请求变更或者撤销合同 B. 当事人一方就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费 用的,受损害方可以显失公平为由请求变更或者撤销合同 C. 技术合同的当事人一方迟延履行主要债务,经催告在 30 日内仍未履行,另一方有权解除合同 D. 技术合同的当事人一方迟延履行主要债务,另一方在催告通知中附有履行期限且该期限超过 30 日的,该期限为 合理期限 〖答案〗 〖理由〗 (1) 《技术合同解释》第 9 条规定:“当事人一方采取欺诈手段,就其现有技术成果作为研究开发标的与 他人订立委托开发合同收取研究开发费用,或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托 开发合同重复收取研究开发费用,受损害方依照合同法第 54 条第 2 款规定请求变更或者撤销合同的,人民法院应当 予以支持。” (2) 《技术合同解释》第 15 条规定:“技术合同当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在 30 日内仍未履行,另一 方依据合同法第 94 条第(三)项的规定主张解除合同的,人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中有履行期限 且该期限超过 30 日的,人民法院应当认定该履行期限为合同法第 94 条第(3)项规定的合理期限。”

第二十四章 不当得利与无因管理
一、不当得利 (一) 含义 不当得利是损人利己,反射利益不损害他人。 不应当得到的得到了;应当支出的没有支出。 (二)分类 不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利,非给付型不当得利中有侵权型不当得利,这就发生 竞合问题。 (三)不当得利的返还 不当得利首先是返还原物,原物不能返还,则返还利益。 善意与恶意。 二、 无因管理 (一) 含义与要件 无因管理是(无法律义务的人)主观为他人、客观为他人。缺少主观要件为不真正无因管理:缺少客观 要件是幻想管理。 (二)几个考点 无因管理一可兼为自己利益;二是目的不达成立不受影响;三是轻过失免责;四是必要费用要返还;五 是无偿行为;六是事实行为。

第二十六章

婚姻、家庭

一、结婚的条件 结婚有男女、年龄和血缘条件以及一夫一妻的限制。

二、无效与可撤销的婚姻 无效与可撤销的婚姻 (一)无效婚姻

1.“三不主义”。 2.“现在时主义”:在诉讼时,无效情形已经消失的,婚姻为有效。 《婚姻法解释(二)》第五条规定:“夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚 姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。” (二)可撤销婚姻 撤销只有胁迫,撤销的一年的起算为客观标准。 三、离婚 《婚姻法》第 32 条规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉 讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。 有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚: (一)感情确已破裂的推定理由 (一)重婚或有配偶者与他人同居的; (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的; (四)因感情不和分居满二年的; (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。 ——其中有一项:因感情不合分居满 2 年的。 ——还有:调解的必经程序。 (二)对现役军人和“三期”妇女有特殊保护 同意与不得提出。 孕期、分娩后一年内、中止妊辰。 (一) 离婚可有精神损害赔偿和物质损害赔偿 《婚姻法》第 46 条规定:有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的;(2) 有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。 (二) 探望权可以单独诉讼 四、夫妻财产 (一)财产“三位一体”: 个人所有、共有、分别所有。 (二)无效及被撤销的婚姻 财产原则上为共同共有。 (三) 对外债务 原则上是共同债务,有证据的除外。 (四)婚前财产 五、收养 (08 卷三单 18)吴某(女)16 岁,父母去世后无其他近亲,吴某的舅舅孙某(50 岁,离异,有一个 19 岁的儿子)提出愿将吴某收养。孙某咨询律师收养是否合法,律师的下列哪一项答复是正确的? A.吴某已满 16 岁,不能再被收养 C.孙某已有子女,不能收养吴某 ——D。 〖解析〗 (1)《收养法》第 4 条规定:“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养:(一)丧失父母的孤儿;(二)查找 不到生父母的弃婴和儿童; (三)生父母有特殊困难无力抚养的子女。” 第 6 条规定:“收养人应当同时具备下列条件: (一)无子女; (二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满 三十周岁。” 第 7 条规定:“收养三代以内同辈旁系血亲的子女,可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和 B.孙某与吴某年龄相差未超过 40 岁,不能收养吴某 D.孙某可以收养吴某

被收养人不满十四周岁的限制。 华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女,还可以不受收养人无子女的限制。”依据以上 规定,排除 A 和 B。 (2)《收养法》第 8 条规定:“收养人只能收养一名子女。 收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不 到生父母的弃婴和儿童,可以不受收养人无子女和收养一名的限制。吴某的舅舅孙某有一个 19 岁的儿子,因此作为收 养人。”据此,排除 C,选择 D。应当注意的是,吴某是一个孤儿。

第二十七章至三十章
一、继承的开始

继承

继承人在诉讼中放弃继承的份额,能否免除责任。 二、继承权的丧失 继承权丧失有四种原因,其中,故意杀害被继承人未遂,仍丧失继承权。 三、法定继承 (一)排斥顺序 法定继承有第一、第二顺序。祖父母、外祖父母是孙子女、外孙子女的第二顺序继承人,但不能反向, 原因是孙子辈可以代位继承。 还有一个排斥顺序(申请宣告死亡的顺序)。 (二)代位继承与法定继承的区别 代位继承与转继承都是法定继承,但有明显区别:代位继承,是“子在爷前亡,孙子可代位”;转继承, 是在分割遗产前,继承人死亡,由继承人的继承人继承;代位继承人只能孙子以下,不受辈数的限制,转 继承人上下左右皆可;代位继承人处于第一顺序;转继承人则有所不同。 四、析产与继承 先析产后继承,一般遗孀有一半;遗产分配有特殊规定。 五、遗赠扶养协议与遗嘱、法定继承的关系 遗赠扶养协议与遗嘱、 遗赠扶养协议先于遗嘱;遗嘱先于法定继承。 谁可签订遗赠扶养协议? 六、五种遗嘱 五种遗嘱为要式行为;事实处分、法律处分可以打破坚冰。 口头继承:机不可失的状况,地震时旁边只有一人,不能成立口头遗嘱。 法人和“无限”不能作为见证人。 《继承法》第 18 条:“下列人员不能作为遗嘱见证人:(一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继 承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。” 七、对胎儿的特殊保护及限定继承 保留份,惠及胎儿;限定继承,考虑债权。 八、先死的判断 同一事件死亡,无法判断谁先死亡,推定:没有继承人的人(先死)>长辈(次死)>同辈人(再死)。 例:夫妻与儿子同死。妻子有母亲,丈夫没有其他亲人——推定丈夫先死、妻子再死、儿子最后死。 夫妻推定谁先死人,两边的人的继承不同。

第三十一章 人身权
一、分类 人身权分为身份权和人格权。 配偶权和亲权是身份权;荣誉权不是身份权。 尊严属于一般人格权。 二、具体人格权 杀人是侵害生命权。 偷割辫子是侵害身体权(为他人出气强行剃掉女子头发三男子被判侮辱罪):

打破鼻子是侵害健康权; 暴露身体秘密和信息秘密是侵害隐私权(考试最多的地方); 毁人社会形象是侵害名誉权; 用人形象是侵害肖像权; 非法利用他人姓名是侵害姓名权。

第三十二章
一、侵权的客体

侵权责任概述

“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉 权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、 商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”(2 条)。这是一个开放性的规定,因为法条中还 有一个“等外等”。[1] 条文没有规定身体权、配偶权、受遗赠权、发明权,在解释上应当包括之。 “侵害一个绝对权,产生一个相对权” 侵害一个绝对权,产生一个相对权 侵害一个绝对权 债权在一定条件下,也可以是被侵犯的客体。以违反善良风俗的方法,故意侵害他人债权的,构成侵权。 二、 侵权行为的归责原则 (一)过错责任原则 (二)过错推定责任原则 (三)无过错责任原则 (四)公平责任规则 三、一般侵权行为构成要件 (一)行为的违法性 (二)损害事实的存在 (三)因果关系。 因果关系。 (四)行为人主观上有过错 四、共同侵权行为 (一)共同加害行为 共同加害行为,是两个以上行为人共同实施的加害行为。 “二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害 的,应当承担连带责任”(8 条)。 (二)教唆侵权行为和帮助侵权行为 “教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民 事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人 未尽到监护责任的,应当承担相应的责任”(9 条)。 (三)共同危险行为 “二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体 侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任”(10条)。 (四)无意思联络的数人侵权的责任[2] 无意思联络的数人侵权的责任 1.无意思联络分别侵权的连带责任 “二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带 责任”(11 条)。 2.无意思联络分别侵权的按份责任 “二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任 大小的,平均承担赔偿责任”(12 条)。 五、侵权责任 (一)侵权责任的方式及其适用

1.侵权责任方式概述 “承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产; (五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉(15 条1款)。 2.侵权责任方式的适用 侵权责任方式可以单独适用,也可以合并适用。合并适用要合理,不能发生重复请求。 (二)不承担责任和减轻责任的情形 1.过错相抵规则 “被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”(26 条)。 2.受害人故意及第三人造成损害 (1)受害人故意造成的损害。 “损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任”(27 条)。应当强调的是:对结果事实是受害人故意, 行为人才不承担责任。 (2)第三人造成损害的责任。 “损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任(28 条)。 3.不可抗力造成的损害 4.正当理由(违法阻却事由) (1)正当防卫。 (四)侵权损害赔偿 1.人身损害赔偿责任 (1)人身损害赔偿的范围。 “侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因 误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧 葬费和死亡赔偿金”(16 条)。 (2)关于“同命同价”。 “因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金”(17 条)。“同命同价”不是严格的 法学术语,只是打个比喻。 2.精神损害赔偿 精神损害赔偿的赔偿费,称为精神损害抚慰金。“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权 人可以请求精神损害赔偿”(22 条)。精神损害赔偿,要求“后果严重”的要件,否则必然造成滥诉。精神上 的损害赔偿请求权,具有行使上的专属性。精神性损害赔偿是针对自然人的情感特征所作的制度安排,法 人没有严格意义上的心理活动,故不能要求精神损害赔偿。 “精神损害赔偿抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿, 或者赔偿权利人已经向法院起诉的除外”(《人身损害赔偿解释》第 18 条第 2 款)。 3.财产损害赔偿 财产损失确定的时间。“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”(19 条) 4.赔偿费用的支付 “损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性 支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保”(25条)。赔偿费用的支付方式是可以协商的。 协商不一致的, 物质损害赔偿金和精神损害抚慰金, 原则上应当一次性给付。 与一次性给付相对应的, 是“定 期金”。 (五)侵权责任中连带责任的承担 1.连带责任概述 “法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”(13 条)。 (2)紧急避险 (3)自助行为。 (4)受害人同意。 (三)侵权责任与其他责任的竞合

2.连带责任人内部的按份责任与追偿权 “连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。支付超 出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿”(14 条)。 (六)《侵权责任法》中的共同责任 )《侵权责任法》 侵权责任法 侵权责任可分为单独责任和共同责任。由一个侵权责任人承担责任的,称为单独责任,由两个以上侵权 责任人承担责任的,称为共同责任。《侵权责任法》规定的共同责任有四类:其一,连带责任;其二,不 真正连带责任,其三,按份责任,其四,补充责任。这里就不真正连带责任与补充责任作简要介绍。 1.不真正连带责任 2.补充责任 《侵权责任法》对补充责任的规定有三条(34、37、40条)。补充责任是对直接实施侵权行为者 无资力赔偿部分的相应责任。 [1] 例如:甲、乙、丙、丁、戊等五人为“等外等”的表述,甲、乙、丙、丁、戊等六人为“等内等”的表述。 [2]无意思联络的数人侵权,虽然侵权人在两个以上,但理论界一般不认为是共同侵权。这里将其列于共同 侵权一节,是出于技术上的考虑。

第三十三章

各类侵权行为与责任

一、特殊主体的侵权行为与责任 (一)无民事行为能力人、限制行为能力人致人损害的侵权行为与责任 无民事行为能力人、 监护责任是替代责任,适用无过错责任的归责原则。“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监 护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人 造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿”(32 条)。 失控”情况下的侵权行为与责任 (二)完全民事行为能力人“失控 情况下的侵权行为与责任 完全民事行为能力人 失控 完全行为能力人“失控”情况下的责任,即“无意识侵权”的责任。“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者 失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民 事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担 侵权责任”(33 条)。 (三)用人单位工作人员致人损害的侵权行为与责任 用人单位工作人员的职务侵权,用人单位应当承担责任,这是替代责任、适用无过错责任的归责原则。“用人单位的工 作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务 造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”(34 条)。 (四)个人劳务关系中的侵权责任及提供劳务自己受到损害的责任 “个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务 自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”(35 条)。 1.雇主责任 2.被帮工人责任 3.定作人的责任不同于雇主、被帮工人的责任 (五)网络侵权的责任 “网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为 的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取 必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民 事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”(第 36 条)。

(六)公共安全保障义务人责任 “宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人 损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全 保障义务的,承担相应的补充责任”(37 条)。 (七)教育机构的责任 1.无民事行为能力人受到人身损害的时教育机构的责任 “无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构 应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任”(38 条)。 2.限制民事行为能力人受到人身损害的时教育机构的责任 “限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管 理职责的,应当承担责任”(39 条)。被侵权人是限制行为能力人时,适用过错 过错责任原则。 过错 3.教育机构对第三人侵权承担的责任 教育机构对第三人侵权承担的责任是过错责任、补充责任。这里所说的侵权仍然是指侵害人身权,不包括侵害财产权。所 责任、补充责任。这里 责任 谓补充责任,是与过错相应的补充责任。“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构 学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校 或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任”(40 条)。 (八)见义勇为时的侵权责任与补偿主体 见义勇为时的侵权责任与补偿主体 “因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任,被侵权人 请求补偿的,受益人应当给予适当补偿”(23 条)。 二、产品责任 (一)产品责任的归责原则 (二)产品责任的承担方式 1.排除妨碍、消除危险 排除妨碍、 2.警示、召回等补救措施 警示、 3.生产、销售瑕疵产品惩罚性赔偿责任 生产、 “明知产品存在缺陷仍然生产、 销售, 造成他人死亡或者健康严重损害的, 被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿” (47 条) 。 三、机动车交通事故责任 (一)责任依据 “机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”(48 条)。 《道路交通安全法》第 76 条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险 责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承 担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非 机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适 当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶 人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。” (二)机动车使用人的责任 机动车在流转过程中会发生所有权人与使用人分离的情况,在发生交通事故后,由使用人承担责任,而不是由所有权 人承担责任,所有权人有过错的除外。原因在与使用人有相应的注意义务。 (三)机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的责任 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的责任 “机动车驾驶人发生交通事,故后逃逸,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔 偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社 会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿”(53 条)。 四、医疗损害责任 (54 条)。 (一)医疗机构的过错责任 医疗损害责任是过错责任。“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”

(二)说明义务及取得同意 (三)医务人员未尽医疗水平相应的诊疗义务的责任 (四)过错推定责任 医疗机构承担过错责任,但有例外。“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政 法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销 毁病历资料”(58 条)。对病历的“五种行为”(隐匿、拒绝、伪造、篡改、销毁)推定为有过错是合理的。医疗机构可以 举证自己没有过错,例如举证有关诊疗规范是不合理的。 (五)瑕疵医疗产品及不合格血液致人损害的责任 “因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构 请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者 血液提供机构追偿”(59 条)。侵权主体包括:生产者、医疗机构、血液提供机构。侵权表现包括:因药品、消毒药剂、 医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害。患者在主张赔偿时有选择权。选择医疗机构承担责任的,医疗 机构可以向最终责任承担者追偿。 (六)医疗机构的免责事由 “患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规 范的诊疗;(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(三)限于当时的医疗水平难 以诊疗。前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任(60 条)。 (七)记载、保管义务及知情权 记载、 “医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理 记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供”(61 条)。 (八)保护隐私的义务 (九)禁止不必要的检查 五、环境污染责任 (一)环境污染的归责原则及免责事由 “因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任”(65 条)。 (二)数人污染的责任 “两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定”(67 条)。 (三)第三人过错引起污染时的责任 污染有时是由第三人的故意或过失引起,例如施工时损坏了他人的排污管道。“因第三人的过错污染环境造成损害的, 被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿”(68 条)。 六、高度危险责任 (一)高度危险责任的主观要件 “从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任”(69 条)。 (二)民用核设施发生核事故造成他人损害的责任 “民用核设施发生核事故造成他人损害的,民用核设施的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因战争等情形或 者受害人故意造成的,不承担责任”(70 条)。核事故不一定就是核爆炸。民用核设施的经营者,即营运者是企业法人。 经营民用核设施是高危作业,适用无过错责任,但经营者可以举证存在法定免责事由。免责事由包括:(1)战争等情形 造成核事故。(2) 受害人故意造成核事故。 (三)民用航空器造成他人损害的责任 “民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承 担责任”(71 条)。

(四)占有或者使用高度危险物的责任 “占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任,但能 够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻占有人 或者使用人的责任”(72 条)。 三高”及地下挖掘活动的责任 (五)“三高 及地下挖掘活动的责任 三高 “三高”是指“高空”、“高压”和“高轨”。 “高空”的高度,应根据危险性来判断。“高压”主包括电压(1000 伏以上)、氧高 压、高压锅炉;等等。“高轨”之“高”,是指高速,包括铁路等[1]。“地下挖掘”包括挖掘地铁管道、隧道等,不同于地面 施工。在地面挖一个暴露性的大坑,显然是地面施工。地下挖掘属于高危作业;地面施工不属于高危作业。“从事高空、 高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害 人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任”(73 条)。 (六)遗失、抛弃、非法占有高度危险物的责任 遗失、抛弃、 1.遗失、抛弃高度危险物的责任 “遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的,由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的,由管理人承 担侵权责任;所有人有过错的,与管理人承担连带责任”(74 条)。 2.非法占有高度危险物的责任 “非法占有高度危险物造成他人损害的,由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽 到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任(75 条)。 (七)进入高度危险区域时的责任 “未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害,管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的,可 以减轻或者不承担责任”(76 条)。 七、饲养动物损害责任 (一)动物致害责任的一般规定 “饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大 过失造成的,可以不承担或者减轻责任”(78 条)。 (二)动物园的过错推定责任 “动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任”(81 条)。 (三)遗弃、逃逸动物致人损害的责任 遗弃、 “遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任”(82 条)。对逃逸动 物曾积极寻找,仍不为减轻责任的事由。 (四)第三人过错造成损害的责任 “因第三人的过错致使动物造成他人损害的, 被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿, 也可以向第三人请求赔偿。 动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿”(83 条)。 八、物件损害责任 (一)、建筑物等致人损害责任 )、建筑物等致人损害责任 “建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明 自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿” (85 条)。 “因设计、施工缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任”(《人身损害赔偿解释》第 16 条)。 (二)建筑物等倒塌致人损害的连带责任 “建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后, 有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的, 由其他责任人承担侵权责任(86 条)。[2]

(三)抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品致人损害 抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品致人损害 “从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人 的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿”(87 条)。 (四)堆放物倒塌致人损害 “堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”(88 条)。 (五)公共道路上物品致人损害 “在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任”(89 条)。 (六)林木折断造成他人损害的侵权行为 “因林木折断造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”(90 条)。侵权的 主体,是林木的所有人或者管理人。侵权的表现,为不作为侵权。归责原则为过错推定责任原则。 (七)地面施工及地下设施致人损害的侵权行为 “在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当 承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害,管理人不能证明尽到管理职责的,应当承担侵权责任”(91 条)。

[1] 《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 13 条规定:“铁路旅客运送期间因第三人侵权

造成旅客人身损害的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。铁路运输企业有过错的,应当在能够防止或者制止损 害的范围内承担相应的补充赔偿责任。铁路运输企业承担赔偿责任后,有权向第三人追偿。车外第三人投掷石块等击 打列车造成车内旅客人身损害,赔偿权利人要求铁路运输企业先予赔偿的,人民法院应当予以支持。铁路运输企业赔 付后,有权向第三人追偿。”
[2] 法条链接。《合同法》第 282 条规定:“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害 赔偿责任。”——这是“终身责任制”的规定。 《人身损害赔偿解释》第 16 条规定:“下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规定, 由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理 瑕疵致人损害的;(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款 第(一)项情形,因设计、施工缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”《民法通则》第 126 条规定:“建 筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责 任,但能够证明自己没有过错的除外。” [3] 《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 13 条规定:“铁路旅客运送期间因第三人侵权造成旅客人身 损害的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。铁路运输企业有过错的,应当在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充 赔偿责任。铁路运输企业承担赔偿责任后,有权向第三人追偿。车外第三人投掷石块等击打列车造成车内旅客人身损害,赔偿权利 人要求铁路运输企业先予赔偿的,人民法院应当予以支持。铁路运输企业赔付后,有权向第三人追偿。” 1[4] 法条链接。《合同法》第 282 条规定:“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损 害赔偿责任。”——这是“终身责任制”的规定。《人身损害赔偿解释》第 16 条规定:“下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规 定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、 管理瑕疵致人损害的;(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。 前款第(一)项情形,因设计、施工缺陷造成损害的,由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”《民法同责》第 126 条规定: “建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事 责任,但能够证明自己没有过错的除外。”


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