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物权法对担保法突破


物权法对担保法的新突破
转自:中国法院网 原作者:李雁彬

担保法是一九九五年六月三十日,第八届全国大常委会第十四次会议通过的,至今已经十二个年头。 由于法律总是落后于社会实践和经济发展的特有属性,特别是因为没有物权基础,使我们今天审视担保法 时,深感其存在多处缺陷、遗憾和不足。好在今年第十届全国人民代表大会第五次会议通过的物权法,对 其缺陷、遗憾和不足予与补充、修改和完善,从而使担保物权在物权法中展示出新的突破性。 担保物权制度是商品经济社会的产物,其作用可以说是众所周知。从其价值角度看是解决信用体系问 题,保证债权的实现。在经济领域发生纠纷问题的主要原因是诚信缺失,设计担保物权制度目的,是要保 障交易安全。立法者高度重视并认真解决这个问题,从而使担保物权在物权法上有了新的突破。这对落实 科学发展观,促进市场经济繁荣,构建和谐社会有着十分重要的政治、经济、法律和社会意义。 一、增加了可担保财产的种类。 担保物权的一个重要功能是融资, 但是现实社会中的企业, 特别是相当一部分中小企业自有资金紧张, 贷款又受到有限的抵押财产的限制,故严重制约企业扩大再生产。物权法增加了可担保财产种类,为有效 解决这个问题奠定了法律基础。增加的种类有四个:一是正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押;二 是经当事人约定并签定书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可将现有及将有的生产设备、原材 料、半成品、产品作抵押;三是基金份额可以质押,但是要到其证券登记结算机构登记;四是应收账款可 以质押,但是要到中国人民银行信贷征信机构办理登记。 二、增加了浮动抵押的规定。 浮动抵押来自英国的衡平法,其最大优势是能有力解决中小企业贷款难的问题。浮动抵押是经当事人 约定并签定书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可将现有及将有的生产设备、原材料、半成品、 产品作抵押。这是典型的浮动抵押情形。其特点有三个,一是浮动抵押设定后,抵押财产处在不断变化状 态下,只有双方约定和法定(物权法第一百九十六条)的事由发生后才能确定抵押财产实现抵押权。二是 主体限定企业、个体工商户、农业生产经营者,其他机关、事业单位、非经营的自然人不许设立浮动抵押。 三是浮动抵押在其抵押期间,抵押人可以自由处分抵押财产而不必经过抵押权人同意。 三、增加了物权担保的实现条件。 为保护担保物权人的利益,尊重当事人对实现担保物权条件的意思表示,物权法规定在两种情况下, 可以实现担保物权:一是债务履行期间届满时,债务人不履行债务的;二是发生当事人约定的可以实现担 保物权的情形的,这是新增加的实现条件。 四、增加了物和人担保的规定。 物的担保是抵押权、质权、留置权担保债务的履行;人的担保是用人的信用担保,即担保法上规定的 保证。担保法规定只有实现物的担保后,才可以人保。物权法分三个层次做出新的规定。一是当事人对物 和人的担保有约定的依约定,按约定实现;二是当事人无约定的或者约定不明确的,债务人自己提供的担 保的,债权人应先就该担保财产受偿,不足部分再要求保证人承担保证责任。三是当事人无约定的或者约 定不明确的,第三人提供物又有人的担保的,当事人可以自由选择,哪一种都可以。担保人提供担保责任 后可以向债务人进行追偿。 五、简化了担保物权的实现程序。 担保法中一个非常大的变化是,简化了担保物权的实现程序,对担保法第五十三条予以了颠覆性的修 改。物权法中明确规定,债务人不履行到期债务的,首先抵押权人要与抵押人协商实现担保物权,一旦协 商不成,抵押权人可以不经过诉讼程序,径行请求人民法院直接拍卖、变卖抵押财产。但是抵押权人与抵 押人协议有损害其他债权人利益的,其他债权人(后位债权人)可以在知道或应当知道撤消事由之日起一 年内请求人民法院撤消该协议。既降低了担保物权的实现成本,又有力地保障了其他债权人的合法权益。 六、完善了担保合同与担保物权的效力区分。

担保法第四十一条规定不登记不生效,意在强调担保合同的效力。物权法规定的是不登记不设立,以 建筑物、建设用地使用权等财产抵押的抵押权自登记时设立,意在强调担保物权的效力。对当事人之间订 立的动产抵押合同明确改变说法,自合同成立时生效(法律另有规定和合同有约定除外);未办理登记的, 不影响合同效力,但是不能对抗第三人。 七、完善了最高额抵押权规则。 最高额抵押主要作用是为了融资方便,限制过多影响其作用的发挥。因此物权法修改完善了担保法的 规定,例如原有债权,经当事人同意。可以转入新设立的最高额抵押权担保的债权范围内;最高额抵押权 担保的债权确定前,部分债权转让的可以转让;最高额抵押权不得转让,但是当事人另有约定的除外;明 确规定了最高额抵押权的债权确定期间和诉讼时效, 从法律的角度最大限度的给了当事人是否转让债权的 自由。 八、完善了抵押权保护的规定。 物权法在申明抵押物对促进经济发展重要作用的同时, 强调注意督促抵押权人要积极行使权利保护自 身的合法权益。明确规定了抵押权人应当在主债权诉讼时效期间(主合同诉讼时效届满二年内)行使抵押 权。否则,人民法院不予保护。 九、理顺了不同种类担保物权的实现顺序。 在同一动产上已经设立抵押权或质权、又被留置的,留置人有优先受偿权;在同一动产上已经设立抵 押权和质权的,动产质权人有优先受偿权。 十、修改了股权登记的规定。 担保法规定以有限责任公司的股份出质的(非上市公司),质押合同自股份出质的记载于股东名册。 但是,在实践中股份出质往往并不实际记载于股东名册,也就是说根本不按照担保法规定办,基本上没有 记载,即便有也是为了某种需要才临时登记上。为了防止某些公司弄虚作假或者不负责任,不择手段地去 钻顺序股权登记的规定的空子,以实现其优先清偿的目的,物权法第二百二十六条明确规定“以其他股权 出质的,质权在自工商行政管理部门办理出质登记时设立”,以公权力来保证股权登记的安全。 十一、修改了抵押权未登记的清偿规则。 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序,担保法的规定是: 未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。物权法修改完善了担保 法的规定:抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿;抵押权已登记 的先于未登记的受偿;抵押权未登记的,按照债权比例清偿。这是一个比较大的修改和变化,需要我们在 审判实践在正确理解和运用。 十二、增加了侵权行为产生的债权的担保。 担保物权适用于民事行为,但是在立法中,对侵权行为产生的债权能否设立担保物权,多人有疑问。 诚然,侵权行为产生的债权不能以事先设定担保物权,但是因侵权行为产生的债权,一旦形成侵权行为人 应该给付相对人的实质性关系,就已经转化为普通债权。所以,可以用设定担保物权的方式来确保债权的 实现。 十三、增加了担保财产毁损、灭失或征收后的代位物。 物上代位在实践中体现的是以获得金钱为内容的担保物权。 物上代位权一般是指物权担保中 (如抵押、 质押)担保物因意外损害或其他原因,使担保物消失而换来赔偿金(或受让款等其他财产时),担保权人 仍享有的对担保物换来的该赔偿金(或受让款等其他财产)的担保物权。物权法在担保财产毁损、灭失或 征收后可获得赔偿金的基础上又增加了保险金和补偿金的担保物权。(担保法对“三金”是优先受偿权) 保险金系指担保物灭失后保险公司按照其保险合同给付的金钱; 补偿金系指担保物被征收后国家有关部门 给付的金钱。 十四、完善了抵押权和租赁权的关系。 我国担保法(第四十八条)和合同法(二百二十九条)采取的是“买卖不破租赁”的规则,物权法采 取分别对待的方式,抵押财产在抵押合同订立前已出租的和已抵押没办理抵押登记的且承租人不明知的,

适用“买卖不破租赁”的规则;抵押财产在抵押权设立后出租的,其租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 意在强调已登记的抵押权的效力,抵押财产在抵押权设立后出租的,实现抵押权后,抵押财产的买受人可 以解除租赁合同,承租人不得要求继续承租抵押的房屋,否则会损坏抵押权的物权效力。 十五、修改了转让抵押财产的部分内容。 物权法在转让抵押财产的内容上,修改了担保法的两个方面的规定。一是,在抵押期间,抵押人转让 抵押财产的,必须经抵押权人同意,而不是仅仅通知抵押权人并告知受让人;同时,要将转让所得的价款 向抵押权人提前清偿债权或者提存。二是,抵押期间,未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,(受让人 替抵押人向抵押权人偿还了债务,消灭了抵押权的除外)。 十六、修改了留置权的适用范围。 留置权是法定的担保物权,留置的标的物只能是动产,而且应该与债权属于同一法律关系。但是,物 权法有新的突破,一是留置财产的范围有变化,除传统的保管、运输、加工承揽合同外,没有具体限定, 只要是合法占有的动产,都可以成为留置财产。二是企业之间可以留置,而且留置权和债权可以不属于同 一法律关系,意在针对企业交易频繁的特点,保证生产经营的效率和交易安全。三是禁止事先约定流质。 流质是指债权人和担保人约定,当债务人到期不能清偿债务时抵押物的所有权直接转移给债权人。流质损 害债务人的权益,法律为了保护处于弱势的债务人,故规定流质条款无效。 从实践看若以留置的标的物抵偿其债权有乘人之危之嫌,禁止约定流质既对债权人公平,又对债务人 公平。 作者单位:通辽铁路运输法院


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