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浅析我国探视权之现状


浅析我国探视权之现状

【摘 要】

2001 年我国《婚姻法》进行了修订,探视权强制执行的效力通过立法得以确

定。 但是在实务操作中还有很多需要完善的地方, 有必要对探视权强制执行进行比较详细的 分析研究,并提出探视权强制执行的法律规制策略。

【关键词】 探视权 适用 行使 强制执行 措施对策

根据国家民政部门的统计数据显示, 1980 年我国离婚对数为 34. 1 万对, 1990 年为 80 万对, 2000 年为 121 万对, 005 年为 161. 3 万对, 2006 年为 191. 3 万对。随着离婚率一年比一年高, 探视权纠纷也日益增多。2001 年 4 月 28 日中华人民共和国婚姻法中,首次确立了我国的探 视权制度,填补了我国婚姻家庭立法上的一项空白,符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。探望 权(又称探视权),是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母有按照约定的时间、 地点、 方式 探望子女的权利。 《婚姻法》第 38 条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女 的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人 民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中 止的事由消失后,应当恢复探望的权利。” 探视权制度是离婚制度的重要组成部分,有利于 最大程度地保护未成年子女的切身利益和不直接抚养子女一方的合法权益,又为人民法院处 理此类案件提供了法律依据。经过近 8 年的司法实践,这一制度设立的意义得到了一定的彰 显,但具体实务中探视权制度在设计上仍存在着缺陷,远未达到其自身应有的功能。 一、探望权的适用和行使中的弊端或缺陷 (一) 义务规定简单抽象。 在现实生活中,离婚后父母与子女的关系存在两种倾向。 一种 倾向认为,父母离婚后,子女随一方生活就属于一方的子女,与对方无关,甚至不允许对方探 望子女;另一种倾向认为,人民法院将子女判归哪一方,一方就完全承担子女的抚养教育义务, 对方与之毫无关系,甚至主动断绝与子女的往来,以达到推卸抚养教育子女的责任。虽然,这 两种倾向都会影响到子女身心的健康成长。 离婚后不与子女共同生活的父或母一方经常探望 并教育子女是权利,更应强调的是义务和责任。而在探望权的具体规定中欠缺。 (二) 主体规定单一局限。 新婚姻法在某种程度上仍受传统亲属法的影响,未对其他近亲 属的探望权予以规定,仅把探望权的权利主体界定于不直接抚养子女的父或母。而我国的传
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统是祖孙满堂,如果祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女感情融洽,当父母离婚后,祖父母 和外祖父母对孙子女和外孙子女要寻求关心和爱护,就没有法律依据。现实有时确实相反。 审判实践中遇到,有些劳改人员,刑事犯罪分子在离婚后可能再婚困难,加之现在家庭又是几 代单传比例较高,让其出狱后无法再婚而又没有子女,很可能引起劳改等人员出狱后的赡养 和对社会的仇恨以及祖父母老有所养等许多社会问题。 (三) 中止恢复约束规定。 新婚姻法对探望权的中止事由采取了概括主义立法形式,没有 详细列出“不利于子女身心健康”的具体情形,法院在具体案件中各地各审判人员考量的自 由度太大。同样,当中止事由消失后,中止的探望权可以恢复,对恢复的事由情形不明。 (四) 缺乏子女保护条款。婚姻法虽然对拒不执行探望子女等判决、调解或裁定赋予了 一定的强制力,但在子女成长的不同过程中,实施强制力难度极大,因此类执行虽然是对离婚 夫妇一方不行使协助义务的强制措施,但最终的焦点仍在子女身上,这就涉及到对子女的保 护问题,而在现行婚姻法中缺乏探望权强制行使中的子女保护条款。 二、探视权强制执行的特点及难点 探视权纠纷案件是一种特殊类型的民事案件, 随着人们对婚姻质量的重视, 各类探视权 执行纠纷相继增多。 形成了不同于一般民事案件执行的特点, 如标的不明确、 结果的事后性, 这就增加了执行的难度。 (一) 立案审查难。当事人在探视时可能发生的纠纷极多种多样,判决书或调解书不可 能样样俱到。因此对哪些案件可以受理应该有较清晰的法律界定,否则,法官将难以把握。 (二) 当事人举证难。探视权强制执行案件不像其他民事案件容易取证。探视时,一般 都是双方当事人,没有第三人,无法提供直接证据,孰是孰非极难判断,很可能导致错案, 加剧矛盾的延续。 (三) 执行程序终结难。由于执行内容的长期性,少则几年,多则延续十几年。而其他 民事案件的执行,往往是一次执行完毕,当事人之间的权利义务即行消失结案。探视权具有 长期性和反复性,一般每年多次进行,时间间隔短,往往上次探视权刚刚强制执行完毕,又 要求行使刚到期的探视权,导致执行程序很难终结。 (四) 强制执行难。由于法院警力有限,探视时法院不可能每次都派人前往,当事人的 探视权很难通过强制执行持续地得到保证。 而探视权案件的执行, 是未与子女共同生活的一 方对于子女的监护权得以实现的法律保障,同时也是保护未成年子女身心健康的法律途径。 探视权纠纷案件当事人的子女并非案件的执行对象或执行标的, 因此不能对子女木身采取查 封、冻结、扣押或代为履行等民诉法中规定的强制措施。
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三、解决探视权纠纷案件执行难的对策 (一) 从立法上求完善。笔者建议,一是在民法典亲属编应明确规定,离婚确定未成年子 女监护时,对无再婚可能或无再婚能力的人应予以优先考虑,而无论其是否是劳改人员。 但这 种优先的条件可作必要的限制,必须是劳改人员的父母有监护和抚养的意志和能力。二是把 阻碍探视的情形视为变更抚养关系的法定理由。 目前在司法实践中,即使探望权受阻,也不能 仅据此变更抚养关系。如果可以在法律上完善这一法定诉讼理由,当然是变更诉讼的理由之 一,相信会缓解不少此类案件的执行难。 (二) 切实做好矛盾化解工作。 探视权纠纷是因为当事人婚姻状况发生改变后矛盾没有 完全化解,有些当事人就把矛盾转移到对方探视子女的时候报复。因此,在执行探视权时, 如果采用方法不当,就会加剧矛盾,这就要求把握好当事人的思想脉络,做过细的疏导工作 化解矛盾,使当事人能够从保护子女身心健康出发,摒弃前嫌,为子女的健康成长创造适宜 的生活氛围, 使他们不因父母的婚姻状况改变而受到过多的影响, 减少因矛盾化解不了而产 生的探视权纠纷从而使案科得到圆满。 (三) 邀有关单位协助执行。如果当事人双方矛盾激化,难以相互配合,应考虑在探视 权受阻情况下由未成年子女就读的学校协助执行探视。我国《婚法》第 48 条规定了“有关 单位应负责协助执行的责任” ,该规定比较宽泛,需进一步做出司法解释。我国能够作为探 视权强制执行案件的协助单位, 可以是妇联和青少年权益保护部门以及城市往道办事处的居 委会和农村村民自治委员会。 (四) 强制措施需慎用。对于一方当事人经常无故阻挠、刁难以及拒绝另外一方当李人 正常行使探视权的,可采取罚款甚至拘留等强制措施;情节严重的,在对方当事人要求或同 意的情况下,按照儿童利益最大原则,可以作为变更抚养关系的依据;不能对子女的人身进 行强制执行, 对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取强制措施时, 也必须 考虑到未成年人的真实意愿, 不能直接将少年儿童作为强制执行措施标的。 在决定强制执行 时,必须严格、周到地考虑执行的手段、方式、时间、地点等因素。父或母探视子女一旦被 强制执行,会严重影响子女身心健康。因此, ,对于探视权强制执行方式要适当、适量,尤 其采取司法拘留措施应特别慎用,维护未成年人的身心健康。 (五) 审判应与探视权的执行挂钩 首先, 由于探视权的特殊性, 审判人员应做细致的工作, 化解双方在行使探视权的矛盾, 形成便于执行的调解书;不可草率结案,而不考虑执行的可能性,草率协调,给执行造成困 难;其次双方调解不成的,法院可依法判决。现代社会中,对未成年人格的健康发展物质支
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撑是必要的, 但精神上的交流与亲情的安慰更应得到重视。 法律文书主文不宜对探视的时间、 地点、方式制定得过细,否则因为某些客观条件的变化,使申请人的探视权无法实现,同时 也会造成执行法官难以操作。 因此, 法律文书应在探视其子女的时间、 方式进行较灵活规定, 由当事人协商采用灵活多样、气氛宽松的形式。如见面、互通书信或电话,网上交流赠送礼 物、 短期共同生活与父母之间的近距离沟通、 一张充满温馨的照片寄送等多种灵活的探视方 式,会更有利于未成年子女的健康发展。这种灵活多样、气氛宽松的形式,既维护各自新家 庭的稳定,又有利于未成年人的身心健康。

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