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行政法学课件-云大李宾华老师课件(仅供个人学习使用,禁止用商业领域)


行政法学课件

?云南大学法学院
?李
宾 华 行政法:作为理念、规范 与生活

?一种对政府/个体间关系的理解,涉及到法治、公平、个体自由、权利与尊严的基本观念; ?一种有关人类政治和公共生活经验的总结,与宪政相类似,以悲观的人性假设为基础; ?一个日益发展的法律体系,基于一整套的价值认同和设定而不断生长的法律原则和制度系统; ?一种观察、分析、思考和行动的模式,用以观察、选择和改造 “作为生活的法律”。
1-1 行政法:价值和观念基础

?法治(Rule of Law) :基本命题与核心价值 ?个体自由与权利:individual rights ?作为公共权力的行政权:public power ?公共生活的秩序与 “权利/权力” 关系 ?合法性、民主与正当性 ?经济计算与政治伦理:收益、效率与公平 ?
1-2 行政法的制度基础

?守法政府 legality ?有限政府 limited power ?开放政府 openness and public ?理性政府 rationality ?责任政府 accountability
1-3 行政法:超越抽象的具体生活 “昏睡百年,国人渐已醒”

participation

?案例-1:随着收容遣送制度的废止,乞讨成为一个社会管理中突出问题,许多地区尝试“禁止乞讨”的立法。
2005 年 5 月大连市政府原则上通过了《大连市关于加强乞讨管理的规定》 ,据称这是在全国率先出台的加强城 市乞讨管理的地方规章,该规章规定:在城市的特定区域设定“禁止乞讨区”,执法人员对违反规定者可以“强 制带离”。

?问题:1. ?问题:2.

政府-“乞讨权”-自由

政府权力与生活方式 “不要问政府为我们做了什么”?!

?案例-2:近年来,食品/药品令人震惊的质量问题已成为国人健康的巨大威胁。“阜阳奶粉事件”、各种假酒案
件、问题药品案件频频曝光,一直在追问:这个国家的监管者在哪里?在干什么?同样,黄河、淮河以及其 他大大小小的江河、土地被污染,也正在威胁我们今天和未来。

?Q:管制者何在?何种管制方式与体制?何种责任?用何种途径解决问题?
“立法并不等于法律,法律的意义不在别处,而在生活之中”

?案-3:1993 年,北京市政府开始禁止燃放烟花爆竹。在北京之后,到 2004 年底,全国共有近 300 城市实施
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了“禁放”政策。然而,事实表明,这种禁放从来都是“禁而不止”,人们“没事偷着乐”的行动构成对政府规则的 挑战和嘲讽。在禁赌、禁止浏览黄色网站等等领域,这种“执法困境”构成一个普遍性的事实。“真正制定法律 的是一国公民的生活实践。”孙斯坦

?问题:规则与事实如何一致?执法中的合作如何获得? ?
“行动是一种最好的表达” 制度的改造并不是个体化英雄的事业,而是人们不断选择和行动的结果。近年来,个体通过行政诉讼 而拓展“公民权利”范畴的个案,例如:2001 年青岛中学生诉教育部的受教育权案(认为教育部《关于 2001 年 全国普通高等院校教育招生计划》根据不同地域范围对招生人数做了不同限定,导致不同地区间分数标准差 异巨大,侵犯了原告平等受教育权。但法院对此不予受理) 、刘燕文诉北大案、反对歧视的平等权案件、乔占 祥诉铁道部案、以及最近的杜宝良案件等,都表明:通过行动,我们不仅可以学习,而且可以创造!

?案例-4

?关注、参与、行动:JUST DO IT ! ?
1-4 行政法功能:几个模型

?理解行政法功能的基础概念:行政、公共行政、社会化行政、法律与行政关系; ?理想模型(ideal types)
1.控权/the red light theory 2.管理/the green light theory 3.平衡/the amber light theory

?从权利—权力关系理解行政法功能 ?“Administrative law is a law governing the government, not the governed”/政府是最好的行政法老师
1-5 行政法内容与结构

?1.理念与原则体系
(1)行政组织法:关于行政权的分配、权限 (2)行政行为法:关于行政权的行使及程序 (3)行政法上的救济:内部、外部救济 2 .内容:以 power—right 关系为主线,以规范行政权为手段,以保障个体权利为目标; 3.结构:配置---运行----过程---监督 1-6 中国行政法的发展:立法、制度与变革时代的挑战

?中国行政法:作为法律部门的规范体系 ?立法与行政法基本制度建设
A.行政诉讼法 (1989) B.行政复议条例(1990)及行政复议法(1999) C.国家赔偿法(1994) D.行政处罚法(1996) E.立法法(2000) F.行政许可法(2003)

?问题与制度创新
1-7 中国行政法:呼唤变革的时代

?政府职能定位:regulation-deregulation? ?中央地方关系:集权还是分权? ?规范冲突:另一种形式的“无法可依”
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?执法的“折扣”和困境:超越及其可能性 ?政府:效率化的行政与公平行政 ?执法:“牧羊人”还是合作者? ?公众参与和权利救济:超越虚假繁荣 ?国内与国际:between push and resistance
1-8 小结:凝固的理论,开放的问题 “关怀理论,但更重要的是面对问题”

?行政法作为一种理念和价值体系:个体权利、有限政府与法治政府 ?行政法作为一个法律部门:原则、制度、对政府权力的制约、对个体权利的救济 ?行政法作为一种生活体验:超越制度和条文的抽象,面对问题的思考和行动 ?
第一篇 行政法导论 第一章 行政法概述
第一节 行政法的概念 一、行政的概念 1.概念:行政法意义上的行政是指国家行政机关以及法律法规授权的组织对社会公共事务的组织管理。又被 称作公共行政。 解读“行政”定义的困境

?从现在通行的用法看,“行政”一词通常特指“公共行政”,其基本含义,国内外学界的观点主要有: ?(一)除外说。 ?(二)国家意志执行说。 ?(三)目的说。 ?(四)目的+职能说。 ?借鉴上述观点,行政法意义上的行政是指行政主体对社会公共事务的决策、组织、调控和处理等公共管理活
动。又被称作公共行政。

? ?二、行政的分类 ?根据不同的标准可对行政作出如下不同的分类。 ?(一)以目的不同为标准,可分为:积极行政与消极行政。 ?(二)以性质不同为标准,可分为规制行政与给付行政。 ?(三)以方式不同为标准,可分为权力(强制)行政与非权力(非强制)行政。 ?(四)以内容不同为标准,可分为负担行政与授益行政。
三、行政权的概念 1.行政权
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行政主体依法享有的对国家和社会公共事务进行组织、管理的权力。如行政处罚权、行政许可权、行政立 法权和行政复议权等。 2.与行政职权、行政权限的关系 行政职权是与一定的职位或部门相联系,一般用来形容职权的具体内容。如昆明市工商局 、市长。 行政权限是指在知道有某项职权时具体的范围和界限。 而行政权是与私人权利、其他国家权力相区别的。 因此三者的关系是抽象—具体—更具体 3.行政权与公民权利的关系 君主主权学说 人民主权学说 结论: 四、行政法的概念

?(一)国外有代表性的行政法概念

?1.大陆法系行政法概念 ?大陆法系国家严格区分公法与私法,将行政法列入公法范畴,且大都设有行政法院,故大陆法系的行政法概
念有其显著特点。有代表性的是:

?(1)德国奥托.迈耶认为:行政法是指调整作为管理者的国家与作为被管理者的臣民之间关系的法律规范。而
乔治.梅叶则认为:行政法是对于行政关系法规根本规定之总概念。

?(2)法国奥科认为:行政法即规范行政以及行政权对于人民关系法规之总体。 ?术.瓦林则认为:行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则,公民受到侵害时的救济措施,还包括行政
机关的组织形式、行政机关颁布规章的权力程序、文官制度、政府对财产征用和管理、公共事业、行政责任。

?(3)荷兰学者克鲁尔认为:行政法通常是宪法的延伸和具体化,它主要是关于政府行政和对行政的司法审
查。

?2.英美法系行政法的概念 ?在英美法系国家,公法和私法一般不作严格区分,也不另设行政法院,行政案件同民事案件一样由普通法院
审理,其行政法概念要比大陆法系国家的行政法概念窄一些。

?英国著名法学家戴雪认为:行政法主要是用于在行政法院进行行政诉讼的、旨在保护官吏特权的法律,它与
法治原则不相容,作为法治国家的英国是没有行政法的。其观点早期对英美法系影响很大,但后来受到严重 批评。

?英国学者詹宁斯认为:行政法是关于公共行政的全部法律,内容不以行政诉讼为限,也包括行政机关的组织、
权力、权利、义务和责任。该观点在 20 世纪 30 年代被英国行政法学者所接受。
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在当代对英国乃至世界行政法学最有代表性、影响最大的是英国行政法权威学者威廉.韦德。他认为:行政 “是规范行政机关行使权力、 履行职责的一系列普遍原则。 ”具有强烈的控权法色彩。 法是“控制政府权力的法”,

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美国行政法权威学者古德诺认为:行政法是公法的一部分,它规定行政机关的组织和职权,并规定公民在受 到行政行为侵害时的行政救济。

? ?
? ?

另一位学者戴维斯认为:行政法是有关行政机关权力和程序的法律,其中特别包括调整对行政行为进行司法 审查的法律。

?当代美国行政法的特色是:一是重视司法审查及其判例;二是强调正当行政程序。
3.日本行政法概念 日本行政法以德国行政法为蓝本,又积极学习法国行政的判例政策、国家责任和无过失损害赔偿等内容,其 著名行政法学者及其观点有: 美浓部达吉认为:行政法“为国内公法之一部,规定行政权之组织及行政权主体的国家或公共团体与其所属 人民之间的关系法”;简言之,行政法就是关于行政的国内公法。

今村成和认为:行政法“是指专门关于行政的法”,“除有关行政的组织和活动的法之外,也包括关于行政行 为造成损害时的补偿的法,以及解决行政纠纷的程序法。”

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?杉村章三郎认为:行政法“在广义上是指关于行政的组织、作用及争讼的法(但传统观点则仅指其中形式意
义上的行政特有的国内公法) ,是行政组织法、行政作用法、行政争讼法及行政处罚法的总称。”

?日本行政法对中国影响最大。
(二)中国有代表性的行政法概念

?1.单一关系调整说 ?该学说认为:行政法“是指有关国家行政管理法律规范的总称,是以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法
的的独立法律部门。”

?2.两种关系同时调整说。以罗豪才为代表,认为:行政法“既调整行政关系,又调整监督行政关系,是调整
这两类关系的法律规范和原则的总称。

?3.行政权力双向规范说。以王连昌为代表,认为:行政法是关于行政权力的组织分工和行使、运作,以及
对行政权力进行监督并进行行政救济(或补救)的法律规范的总称。 借鉴上述观点,通说认为:行政法是指对行政活动过程特别是行政权力运行过程加以规范、监督与补救,调 整行政与监督行政的主体及其行政行为所形成的社会关系的所有法律规范和原则的总称。

? ?

四、行政法的特征

?(一)行政法形式上的特点 ?1.尚无统一、完整的行政法典。 ?2.有统一的行政程序法典。
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?3.行政法规范及其存在的形式特别多。 ?(二)行政法内容上的特点 ?1.内容广泛。行政权力在当今世界无处不在,无时不有。 ?2.易于变动。相对于其他部门法而言。 ?3.实体法规范与程序法规范交织。
(三)行政法性质上的特点

?1.行政法是公法。 ?2.行政法是规范行政权的法。

?3.行政法是规范行政权的国内公法。 ?
第二节行政法的渊源与分类

?一、行政法渊源的概念 ?行政法的渊源是指行政法律规范的根本来源和外部表现形式。有实质渊源与形式渊源说,我们着重探讨行政
法的形式渊源。

?行政法的一般法源主要有如下五种:
(一)制定法

? (二)判例法 ? (三)习惯或者惯例 ? (四)行政法理 ? (五)条约、协定
二、我国行政法的渊源 宪法 法律 行政法规 地方性法规、自治条例和单行条例 部门规章、地方政府规章 法律解释 国际条约、惯例 其他规范性文件 行政法渊源的效力等级 三、行政法的分类

?行政法内容十分广泛,可按不同标准进行划分,主要有: ?(一)以行政法作用为标准,可分为: ?1.关于行政组织的法律规范;
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?2.关于行政主体的行为的法律规范; ?3.关于对行政进行监督以及进行权利救济的法律规范。

?(二)以行政法调整对象的范围为标准,可分为:
1.一般行政法; 2.特别行政法。 (三)以行政规范的性质为标准,可分为: 1.行政实体法; 2.行政程序法。 第三节行政法的地位与作用

?一、行政法的地位 ?行政法的地位,指行政法在本国法律体系中所处的地位。 ?(一)行政法是一个独立的部门法。 ?(二)行政法是与宪法联系最为密切的部门法。 ?(三)是最具有社会影响的部门法。 ?
二、行政法的作用

?(一)保护公民、法人和其他组织的合法权益; ?(二)监督行政权力主体,防止违法行使行政权力; ?(三)保障行政权力合法有效行使,维护社会秩序和公共利益。 ?
第四节行政法律关系

?一、行政法律关系的含义与特点 ?(一)行政法律关系的含义 ?行政法律关系,是指基于行政法律规范的确认和调整而在行政关系以及监督行政关系的当事人之间形成的权
利义务关系。

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(二)行政法律关系的特点

?1.当事人中必有一方是行政主体。 ?2.双方当事人的地位不对等,又称法律关系的单方性。 ?3.当事人双方的权利义务基本上都由法律预先设定,行政合同例外。 ?4.当事人的权利义务具有相对性和统一性。 ?5.行政争议一般通过行政程序或行政司法程序解决。只有在法律明文规定的情况下才可通过司法程序解决。
(三)行政关系和行政法律关系之间的联系

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行政关系—法律化—行政法律关系 行政法律关系—世俗化—行政关系 二、行政法律关系的分类

?根据不同标准,划分为不同的类型。 ?(一)以行政法律关系的目的为标准,可分为:积极行政法律关系与消极行政法律关系。 ?(二)以是否体现本质属性为标准,可分为:行政实体法律关系与行政程序法律关系。

?(三)以此种关系中是否有权力作用为标准,可分为:权力关系与非权力关系。 ?(四)以范围扩展为标准,可分为:外部行政法律关系与内部行政法律关系。
三、行政法律关系的构成要素 (一)行政法律关系的主体 又被称作行政法律关系的当事人,是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。 行政主体:行政机关和法律、法规或规章授权的组织 行政相对人:公民、法人和其他组织 (二)行政法律关系的内容

?指行政法律关系主体所亨有的权利和承担的义务的总和。 ?1.行政主体的权利义务。行政主体的权力主要表现为行政权,即规范制定权、决策权、命令权、检查权、
决定权、制裁权等,而且行政权在一定意义上具有优先的性质。 权利:知情权和参与权 2.行政相对人 隐私保密权 行政监督权 行政救济权等 义务:遵守法律、法规和规章 服从行政管理 协助行政管理

(三)行政法律关系的客体 行政法律关系主体权利和义务共同指向的对象。 人身 行为 财物(物质和精神财富)

第二章 行政法基本原则 “所有的道路都通向城市——但却是不同的城市” 第一节行政法基本原则概述 一、行政法基本原则的概念 行政法的基本原则是指行政主体实施行政行为时所必须遵循的,体现在行政法规范中的、最基本的法律 准则。 二、行政法基本原则特征
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普遍性 基础性 特殊性 解读:行政法基本原则的作用 三、 中国行政法上的基本原则 第二节 行政合法性原则

?一、行政合法性原则的含义 ?行政合法性原则,要求行政主体实施行政行为应符合法律的规定。它是行政必须服从法律的基本准则,是法
治、民主和人权原则在行政领域的具体体现和运用。

?二、行政合法性原则具体包括 ?(一)法律的规范创造力原则 ?1.法律的规范创造力原则,要求行政法规范尽可能以法律的形式来规定,行政立法必须有法律的授权。行
政机关没有法律的授权不得制定行政法规范,否则可构成违宪行为。

?2.法律创造规范原则还意味着,行政机关所制定的行政法规范不得与宪法和法律相抵触,行政立法相对于
民意机关的立法来说是一种从属性立法。我国《立法法》的有关条款就作了这样的规定。

?(二)法律优位原则 ?法律优位原则或法律优先原则,是指行政法规范对行政活动具有绝对的拘束力和支配力,行政主体不得采取
任何违反行政法规范的措施。

?(一)行政法优先于行政。 ?(二)行政法对行政的支配性。
?(三)法律保留原则 ?1.法律保留原则的任务 ?法律保留原则,是指行政主体只有在得到法律允许的情况下才能实施相应的行为。 ?与法律优位原则相比,法律保留原则有自己的特殊任务。法律保留原则的要求比法律优先原则更为严格。

?2.法律保留原则的范围 ?在行政法学上,关于法律保留的范围有侵害保留说、全部保留说和重要保留说三种。但现代学者多持重要保
留说。该说认为,公民重要的、基本的权利义务应当由法律加以规定,涉及相对人重要的、基本的权利义务 的行政作用应当有明确、具体的法律依据。

?(四)行政应急性原则 ?1.含义:在特殊情况下,行政法规范已无法适用时,就不能再要求行政主体按行政法规范实施行政行为,
而应要求行政主体按公共利益原则直接表达其意志。行政应变性是行政合法性原则的必要补充和重要组成部 分,是行政合法性基于公共利益而表现出来的应有的灵活性。它并不是对法治的破坏,而是为了在特殊情况 下真正贯彻法治。 2.应急性的要求:在紧急状态下坚守法治 The Principle of Proportionality
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(1)目的:真实、公益 (2)手段:措施、范围、期限 (3)比例:对个体权利最小侵害 (4)公平:对损害的公平补偿 (五)信赖保护原则

?1.信赖保护原则的含义 ?指政府对自己作出的行政行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。 ?2.信赖保护原则的具体要求 ?(1)行政行为一经作出,非经法定事由和法定程序不得随意撤销、废止或改变;
(2)非因相对人过错,行政主体对相对人的授益行为做出后,即使事后发现有违法情形,只要此种行为不 损害国家、社会公共利益,行政主体也不得随意撤销、废止或改变;

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?(3)因合法行为导致行政行为变化,行政主体可以撤销、废止或改变已经生效的行政行为,但应进行利益
的衡量;

?(4)因行政主体违法行为导致撤销、废止或改变,应承担赔偿责任。

?三、行政合法性原则的具体要求 ?(一)行政权的来源合法 ?(二)行政权的运作合法 ?(三)违法的行政行为无效 ?
四、基本原则与生活感受 实例观察

?法的合法性:形式与实质
考虑到对公民自由权和隐私的尊重,新修改的《婚姻法》和国务院《婚姻登记条例》废止了原来有关“强制婚 检”的规定。但是,一些数据表明,强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负面影响。于是, 黑龙江省于 2005 年通过《黑龙江省母婴保健条例》 (修正) 恢复了强制婚检的要求,其依据是《中华人民共和国母婴保健法》 。 于是对于是否需要强制婚检,婚姻法、条例、地方法规、母婴保健法的规定明显不一致。 问:如何评价这些规定的合法性?标准何在?何种途径?如何完善法的“合法性审查”机制? [案情介绍] 新疆天山制药工业有限公司属自治区批准成立的中外合资企业。天山制药工业有限公司某县分厂是该 公司的分支机构,不具有法人资格。1990 年至 1993 年 6 月,某县分厂从当地医药公司、供销部门和兵团外贸 部门等经营单位调入甘草 6425.256 吨。1993 年 9 月 6 日,新疆某县审计局对某县分厂调入甘草和交纳资源费 的情况进行审计。在审计过程中,某县分厂提出该厂系新疆天山制药工业有限公司的分厂,系非法人单位, 其调入甘草的资源费由公司直接交自治区有关部门,有关审计事宜应与公司交涉,且要经自治区审计部门批 准方可进行审计。新疆某县审计局请示了 X X 地区审计处,但对审计处的指示不认真执行,而是依据新疆维 吾尔自治区财政厅、医药总公司联合下发的《征收甘草资源费实施细则》 、自治区物价局下发的《关于调整 我区甘草、甘草膏(霜)价格和提高征收资源费标准的通知》及《新疆维吾尔自治区甘草资源保护管理暂行规 定》中的相关规定,采用统计分析的方法,认定某县分厂共自行收购甘草 3705.382 吨,每千克按 0.1 元征

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收资源费,应交纳资源费 270538.2 元(扣除已交纳的 10 万元),并决定对其收购的甘草按药材总值 5057050.3 元处以 15%的罚款,计 758557.55 元。新疆天山制药有限公司对此不服,向 X X 地区中级人民法院提起诉讼。 思考一: 某县审计局是否有权对某县分厂作出行政处罚? 点评:在行政法理论中,有一个基本原则 ,就是行政合法性原则。即行政权的来源、行政权的行使必须有法 律依据,符合法律,不得与法律相抵触。本案中,新疆某县审计局超越了职权。 分析: 《新疆维吾尔自治区甘草资源保护管理暂行规定》第 20 条第三款规定:对违反该地方性法规的行 为,由工商管理部门处理。该县审计局根据该暂行规定作出处罚决定,行使了工商行政管理部门的职权,发 生了“横向越权”。 由此可知,新疆某县审计局违犯了行政合法性原则,故某县审计局无权对某县分厂作出行政处罚。 思考二: 新疆某县审计局认定事实是否正确? 点评: 《行政处罚法》第 20 条规定:“公民、法人或者其它组织违反了行政管理的秩序的行为,依法应 当给予行政处罚的, 行政机关必须查明事实; 违法事实不清的,不得给予行政处罚。”该案中某县分厂从 1990 年到 1993 年 6 月底用以加工生产的 6425.256 吨甘草,均是从医药、供销、外贸部门调拨的,而不是自行收 购。故新疆某县审计局在审计结论中认定某县分厂自行收购甘草 3705.82 吨的事实是错误的,据此作出的行 政处罚也是违法的。 思考三:新疆某县审计局在作出行政处罚时适用法律是否正确? 点评:本案中,审计局应当依照《中华人民共和国审计条例》和国家审计署发布的《中外合资合作经营 企业审计办法》进行审计和处罚。而本案中,审计局适用的是新疆维吾尔自治区财政厅、医药总公司联合下 发的《征收甘草资源费实施细则》 、自治区物价局下发的《关于调整我区甘草、甘草膏(霜)价格和提高征收 资源费标准的通知》及《新疆维吾尔自治区甘草资源保护管理暂行规定》中的有关内容,因此适用法律、法 规错误。 思考四:若你是法官,请问此案如何判决? 判决:新疆某县审计局的行政处罚决定完全违背了行政合法性原则。权力越位,认定事实错误、适用法 律不当,其作出的处罚决定应依法撒销。

?案例分析练习题 ?某市工商局按《陆生野生动物保护实施条例》的规定,以授权书的形式授权市林业局实施对市场销售国家保
护野生动物的查处。某日,市林业局在该市银华大酒店查获了一只准备宰杀的穿山甲,重 4.4 千克遂以该酒店 非法收购国家重点保护二级陆生野生动物为由,依据《野生动物保护法》第 35 条第 1 款、 《陆生野生动物保 护实施条例》第 37 条、 《民法通则》第 61 条第 2 款之规定,作出三项处理决定:

?(1)没收银华大酒店非法收购的重 4.4 千克活穿山甲一只; (2)没收与购买穿山甲等值的价款 2380 元; (3)
罚款 11900 元。银华大酒店以市林业局无权处罚、给其造成直接经济损失为由向法院提起诉讼。

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问题:试根据行政合法性原则和行政法的渊源,分析市林业局对银华大酒店的行政处罚是否合法有效?

?分析要点: ?第一,市林业局依据的法律有误。 《民法通则》只能是民事活动的依据,而不能成为行政机关对行政相对人
实施没收行政处罚行为的依据;

?第二,市林业局虽然具有某市工商局的授权实施对市场销售国家保护野生动物的查处,但是这种授权并非法
律法规授权,在本质上属于行政委托,因此,某市林业局不能以自己的名义对行政相对人进行处罚。因此, 某市林业局所作出的行政处罚应该予以撤销。
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第三节 行政合理性原则 一、行政合理性原则的含义 行政主体不仅应当按照行政法律规范所规定的条件、种类和幅度范围作出行政行为,而且要求行政行 为的内容要符合立法精神和目的,符合公平、正义等法律理性。 二、行政合理性原则的内容

?(一)平等对待原则 ?1.平等对待的含义 ?平等对待原则是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的一系列规则。 ?2.平等对待规则 ?(1)同等对待规则。同等对待有两种情况:第一,行政主体同时面对多个相对人时的同等对待。第二,行
政主体先后面对多个相对人时的同等对待。 (2)区别对待规则。如果对不同情况给予同等对待,那不是平等。区别对待规则,要求行政主体在实施行 政行为时认真区别各相对人的具体情况。

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?(3)比例对待规则。比例对待规则要求行政主体按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。 ?
(二)比例原则

?1.比例原则的含义。行政法上的比例原则是指行政权虽然有法律上的依据,但必须选择使相对人的损害最小
的方式来行使。

?2.比例原则的类型:有广义和狭义之分。 ?广义比例原则要求行政主体若实施对相对人不利行为时: (1)应以必要、必须为前提; (2)必须确认实施该
行为的利益大于可能损害的私益; (3)必须在多种方案中选择其成本最小、收益最大、对相对人权益损害最 小的方案。 狭义的比例原则。该原则要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益,设定相对人的义务,也不应当 使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。

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?3.比例原则与平等对待原则的关系 ?比例原则与平等对待的目的都是为了实现行政行为的公正性和合理性,但是,它们又是有区别的。 ?平等对待是通过对各相对人之间的比较来认识行政合理性的;比例原则则是通过对事即相对人所具有的情节
与所应得到的法律待遇之间的比较来认识行政合理性的。比例原则主要是对负担行政的要求,而平等对待原 则的适用则不限于负担行政,还适用于给付行政。 (三)正常判断

?对一个行政行为是否合理或不合理,难以确立一个量化的标准。即使我们可以借助于平等对待和比例原则来
判断,也仍然存在是否“平等”、是否“必要”的问题。对行政主体是否遵循了平等对待和比例原则又需要新的标 准加以判断。根据国内外的实践,只能以大多数人的判断为合理判断,即舍去高智商者(法学家、法官等) 和低智商者(精神病患者、智障者等)的判断,取两者的中间值即正常人、一般人的判断为正常判断。

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(四)没有偏私 这项规则要求行政主体及其公务人员在实施行政行为时不受外部压力的干扰,对所处理之事没有成见,公正 对待相对人。具体表现为:

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?(1)依法办事,不偏私; ?(2)合理考虑相关因素,不专断; ?(3)自己不做自己案件的法官; ?(4)在作出决定前,不私自与一方当事人单独接触过; ?(5)不在事先未听取相对人陈述、申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。
三、行政合法性原则与行政合理性原则关系

?(一)二者共同构成行政法治原则。 ?合法性原则主要解决行政合法与非法问题,而合理性原则主要解决是否适当的问题。 ?(二)合法性问题与合理性问题的界线不是绝对的,二者可能相互转化。
?某县卫生局为了加强对本县餐饮行业的管理,保护本县人民的身体健康,公告要求管辖区域的所有饭馆保持
卫生,饭馆内不准出现苍蝇、老鼠等有害动物,否则将根据《食品卫生法》第 41 条的规定给予罚款。公告发 出后,县卫生局的工作人员对各饭馆进行检查,检查人员一进门就查看饭馆内有无苍蝇或老鼠,如果有,即 按照数量多少计算罚款数额,每只苍蝇罚款 50 元、每只老鼠罚款 100 元。

?注: 《食品卫生法》第 41 条规定:“违反本法规定,食品生产经营过程不符合卫生要求的,责令改正,给予
警告,可以处以 5000 元以下的罚款;拒不改正或者由其他严重情节的,吊销卫生许可证。” 【问题】试用行政合理性原则分析本案中县卫生局的行为。 对基本原则的分析与思考 1.公平、合理的行政? 据报载:北京市一出租车司机为了送一位临产孕妇去医院,在途中连闯四次红灯,最终及时赶到医院,使孕 妇母子平安。 问题: 1)如何处理司机的交通违法行为? 2)对出租车司机处罚的依据? 3)进一步的讨论:通过实例理解行政合法与行政合理原则。 2.诚信与政府信赖保护:“麦莎”的考验 2005 年 8 月,台风“麦莎”在登陆东南沿海之后,一路北上。中央气象台预测台风将会对北京、天津产生非同 寻常的影响。北京市政府采取了相应的应急措施,在台风可能经过区域,实施了转移人员、财产、要求加固 建筑物等措施。 在这一过程中,一些民众的财产受到一定程度的损失。但是,预报中的台风最终并没有出现在北京。 问题:在应急状态下,如何处理政府权力和公民权利关系?如何保护人民对政府的信赖? 3.何谓“公共利益”?

?(1)以“公共利益” 名义的合理性、应急性 ?(2)公共利益的抽象解读 ?(3)公共利益的经济计算 ?(4)对公共利益的质疑
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?人作为“手段” 或“目的” ?(5)是否存在普遍的“公共利益”?
复习与思考题

?1.行政合法性原则的基本内容有哪些? ?2.行政合理性原则的基本内容有哪些? ?3.试论行政合法性原则与行政合理性原则的关系。 ?4.试析法律优先于法律保留的关系。 ?5.试析平等对待与比例原则的关系。
?案例分析练习题 ?案情:2010 年 4 月 21 日,刘某认为邻居李某家中十分吵闹,影响其休息,于是上门干预。双方在交涉中发
生争执并相互殴打,双方均受伤。5 月 11 日,某市公安局某区公安分局以刘某殴打他人为由,作出治安管理 处罚裁决书,决定对其拘留 15 天;同时,对李某处以 50 元罚款。刘某不服,诉至某区人民法院。

? ?

问:某市公安局某区公安分局的处罚行为是否符合行政合理性原则的要求?

第二篇 主体篇

?第三章行政法上的主体制度 ?第一节 行政主体概述

一、行政主体的概念 行政主体是指依法享有国家行政权,能够以自己的名义行使国家行政职权,并能独立对外承担由此而产生的 法律责任的组织。

? ?

二、行政主体的特征

?(一)是一种组织,而不是个人 ?(二)亨有国家行政权力 ?(三)能够以自己的名义实施行政管理活动。 ?(四)能独立承担其行政管理活动所产生的法律责任 ?
三、行政主体的分类

?(一)以行政主体资格取得的法律依据不同,可分为:职权性行政主体与授权性行政主体。
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?(二)依据行政主体的组织构成与存在的形态不同,可分为:行政机关、行政机构、公务组织、社会组织。 ?(三)依据参与作出行政行为的主体没同,可分为:单独行政主体与共同行政主体。 ? ?四、行政主体的资格 ?(一)行政主体资格的含义 ?指符合法定条件的组织,经过法定途径和程序获得的行政主体法律地位。
(二)行政主体资格的构成要件

?1.依法成立; ?2.具备一定的组织机构和人员编制; ?3 .有法定的管辖事务范围和一定的职权与职责; ?4 .能够以自己的名义实施行政活动; ?5 .能够独立承担相应的法律责任。
(三)行政主体资格的取得

?根据行政主体的职权与职责的来源不同,行政主体资格的取得主要有两种途径: ?1 .依据宪法和行政组织法的有关规定取得行政主体资格。 ?2 .依据宪法和行政组织法以外的单行法律、法规和授以规定取得行政主体资格。 ?
五、行政主体资格的职权与职责

?(一)行政主体的行政职权 ?1.概念 ?行政职权是行政权的转化形式,是行政主体实施行政管理活动的资格及其权能。 ?2.行政职权的种类 ?(1)固有职权。以行政主体依法设立而产生,并随行政主体的消灭而消灭。 ?(2)授予职权。来自于有权机关的授权行为,授予职权既可因授权机关收回授权而消灭,也可因行政主体
的消灭而消灭。

?3.行政优益权 ?(1)行政优益权的含义 ?国家为保障行政主体有效行使职权、履行职责,赋予行政主体职务上或物质上的许多优益条件,行政主体享
受这些优益条件的资格和可选择性即是行政优益权。

?(2)行政优益权的内容 ?A.行政优先权。是行政主体在行使行政职权时依法所享有的各种优惠条件。主要包括:先行处置权、获得
社会协助权和推定有效权。

?B .行政受益权。是国家为保障行政主体有物质能力行使行政职权而向其提供物质条件,行政主体享受这些
条件的资格和可选择性。
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?4.行政优益权与行政职权的关系 ?二者密切相关,但行政优益权不同于行政职权,也不属于行政职权,两者最明显的区别在于:行政优益权可
以被放弃不用,但行政职权不能被放弃,否则将导致违法或失职。 二、行政职责

?(一)行政职责概念 ?是行政主体在行使职权过程中必须承担的法定义务。 ?(二)行政职责的内容 ?行政职责的核心是依法行政,具体内容为: ?1.在法定职权范围内履行职务,不得失职、越权或滥用权力。 ?2 .必须严格遵守法定程序,避免程序违法。 ?3 .必须遵循合理、适当的原则,避免行政失当。
行政职权:一份市长权力的清单 据报道:近日,邯郸市政府法制办对市政府及其各职能部分的职权进行了清理。清理发现:市长共有 103 项 职权(其中 10 项不能公开) ,其他 7 位副市长分别享有从 7 到 22 项不等的职权;市政府所属的 57 个职能部 门共有职权 2084 项。经过清理后这些职能部门权力为 1534 项,其中包括:384 项行政许可权、420 项非行政 许可权、521 项行政处罚权、25 项征税权、184 项行政事业性收费权。 大权在握的市长和行政法

?Q:需要这么多管制性权力吗?牧羊人 ?公仆? ?Q:权力自我复制与权力膨胀的根本症结? ?Q:“无法律就无行政”? ?Q:无法超越的“超越职权” ?Q:公开“权力清单”足够吗?谁有权来审定“清单”? ?Q:寻求“个体权利的清单”
第二节行政机关

?一、行政机关的含义 ?行政机关是指宪法和行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。相关概念: ?行政机关与行政组织 ?行政机关与行政机构 ?二、行政机关的特点 ?(一)政治性与权威性; ?(二)执行性和法律从属性;

?(三)相对独立性; ?(四)适应性和创造性;
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?(五)统一性和层次性 ?(六)社会性、专业性和服务性
三、行政机关的类型

?(一)以行政机关管辖的区域不同,可分为中央行政机关和地方行政机关。 ?(二)以行政机关工作权限不同,可分为一般行政机关和专门行政机关。 ?(三)以行政管理活动中的环节不同,可分为决策机关、执行机关、辅助机关、监督机关等。 ?
四、行政机关的设立、变更和撤销

?(一)行政机关合法成立的要件 ?1.必须有组织法上的依据; ?2 .必须履行合法的审批手续; ?3 .必须对外宣告成立。 ?(二)行政机关变更或撤销中的法律问题 ?主要是变更或撤销后其义务如何转继的问题: ?1.由接受原行政机关的机关承担; ?2.没有相应权能接受机关的,由做出撤销决定的机关承担。 ?
五、行政机关的设置、职责、职权和管理手段

?(一)行政机关的设置原则 ?1.适应需要原则; ?2 .精简原则; ?3 .高效率原则; ?4 .依法设置的原则。 ?(二)行政机关的一般职责 ?1.保障国家安全 ?2 .维护社会秩序 ?3 .保障和促进经济发展 ?4 .保障和促进文化进步 ?5 .健全和发展社会保障与社会福利 ?6 .保护和改善人类生活环境与生态环境 ?(三)行政机关的主要职权
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?1.行政立法权 ?2.行政命令权 ?3.行政处理权 ?4.行政监督权 ?5.行政裁决权 ?6.行政强制权 ?7.行政处罚权
?(四)行政机关的主要管理手段 ?1.制定规范和发布命令、禁令 ?2 .编制和执行计划、规划 ?3 .实施行政许可 ?4 .征收税费和给予财政资助 ?5 .调查统计和发布信息情报 ?6 .处理和裁决争议、纠纷 ?7 .采取行政强制措施 ?8 .实施行政制裁 ?9 .签订行政合同 ?10 .提供行政指导 ?
六、我国现行行政机关的体系

?(一)中央行政机关 ?1.国务院; ?2.国务院的工作部门(部、委、行、署) ; ?3 .国务院的直属机构; ?4.国务院各部委管理的国家局 ?(二)地方行政机关 ?1.地方各级人民政府 ?2 .各方各级人民政府的职能部门 ?3 .县级以上地方人民政府的派出机关(行政公署、街道办事处、区公所) ?4.民族自治地方行政机关 ?5.特别行政区行政机关 ?
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第三节 法律、法规授权组织

?一、法律、法规授权的组织的概念和特征 ?(一)概念 ?指依据具体法律、法规授权而亨有行政权力,从事特定行政管理活动的组织,或称“被授权组织” ?(二)授权特征 ?1.授权对象是指除行政机关以外的组织; ?2 .授权组织的权力来源于法律、法规的明文规定。 ?3 .授权的法律后果是被授权组织取得相应行政职权和行政职责,具有行政主体资格。 ?
二、授权的条件

?(一)授权的主体 ?授权是对国家机关权力进行配置的活动,因此,行政授权的主体必须是有权国家机关,根据法律规定,授权
主体主要有:

?1.全国人大及其常委会 ?2.国务院 ?3.有权制定地方性法规的地方权力机关 ?(二)授权对象 ?授权对象指被授权组织。 ?(三)被授权组织的条件 ?1.被授权组织自身的活动与授权内容有某种联系; ?2 .必须有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员; ?3 .必须具有与所承担的行政职务相应的技术及设备条件; ?4 .能独立承担因自己行为而引起的法律责任
三、被授权组织的类型

?(一)行政机构
行政机构不具有独立的编制和独立的财政经费预算,因此一般不具有行政主体资格。根据我国有关法律、 法规规定,取得行政主体资格的行政机构主要有: 1.行政机关的某些内设机构 2 .行政机关中专门设立的专门机构 3.政府职能部门的派出机构

?(二)社会组织 ?1.经授权的事业单位。 ?2 .经授权的企业单位。如自来水公司、煤气公司、铁路运输部门、电力公司等。 ?3 .经授权的社会团体。如中国足协、消协、律办、会计师学会等。 ?4.经授权的其他社会组织,如村委会、居委会等。
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法律、法规授权组织讨论

?中国足协案 ?田某诉北大案
?案情:长春亚泰足球队在 2001 年 10 月 6 日的第 22 轮与浙江绿城足球队比赛中,净胜 6 球,在整个赛季中
排名甲 B 第二。按照中国足协发布的《全国足球队甲级联赛规则》第 9 条关于“获得全国足球甲级队 B 组联赛 前两名的队,次年参加全国足球甲级 A 组联赛”的规定,长春亚泰足球队应升入甲 A 足球队之列。但是,中国 足协在联赛后的 2001 年 10 月 16 日,做出足纪字(2001)14 号“关于对四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江 苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定”。该决定取消了长春

?亚泰升入甲 A 资格和 2002 年、2003 年甲乙级足球联赛引进国内球员的资格,并限长春亚泰在三个月内进行
内部整顿,同时对教练员和球员作出停止转会资格的处罚。这是中国足协为严肃足球联赛纪律,打击“假球”、 “黑哨”现象而采取的重要措施。而长春亚泰足球俱乐部因不服足协的处理决定,于 2002 年 1 月 7 日向北京市 第二中级人民法院提起行政诉讼。法院在同年 1 月 23 日作出书面答复,明确作出了不予受理的裁定,认为本 案不符合我国《行政诉讼法》规定的受理条件。

?案例讨论
《体育法》第 31 条第 3 款规定:“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足球协会章程 规定:足协对违反体育活动纪律和行业章程的俱乐部和球员可以实施相应的处罚。 思考: 足协处罚权的来源?性质?私法上权利还是公法上权力?

?案例与评论 ?田某系北京某大学的学生,在一次考试过程中,因为夹带被查处。学校对田某作出“按作弊处理,决定给予
退学处分”的处理决定。1998 年 6 月,北京某大学以田某已按退学处理,不具备北京某大学学籍为由,未向其 颁发毕业证和学位证。田某认为自己符合大学毕业生的法定条件,拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的, 遂向北京市海淀区人民法院递交了起诉书。 问题: A.假如学校在招生中存在性别歧视,是否可诉? B.假如学校依据自治性质的规定对学生(或教师)进行处分,是否可诉? C.“依法办学”与“大学自治”的紧张如何协调? 分析要点: 通说认为,行政主体是行使国家行政管理职权的行政机关或者是法律、法规授权其行使某一或者某些行政管 理职权的行政主体。根据《教育法》第 21 条“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规 定,颁发学历证书或学位证书的”规定,北京某大学属于法律直接授权的教育机构,负有履行颁发学历或其他 学业证书的法定职责。

?又根据《学位条例》第 8 条“学士学位,由国务院授权的高等学校授予”的规定,北京某大学同时属于法律间
接授权的教育机构,负有授予学士学位的法定职责。这些情况表明,尽管北京某大学不属于国家行政机关, 但它属于法律、法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构,北京某高校在依法履行教育行政管理职 权的活动中,具备行政主体资格。继刘燕文、田某诉北大案之后,学生诉高等学校此起彼伏。这对于高校的 民主化而言是一个巨大推动,但同时也可能造成对高校自治和管理的挑战。高校的招生、学籍、学位、学术、 处分等管理权,一部分来自法律法规授权,一部分来自学校的内部规定。

?
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第四节被委托的组织

?一、被委托组织的概念 ?是指接受行政主体委托的行政职权或行政事项,以委托机关的名义行政使行政职权、实施行政管理行为的组
织或个人。

?二、被委托组织的法律地位 ?(一)被委托组织必须在委托职权范围内行使行政职权,履行行政职责。 ?(二)被委托组织应接受委托机关的指导和监督; ?(三)被委托组织不具有行政主体资格。 ? ?三、被委托组织的条件 ?(一)受委托的组织应是依法成立的管理公共事务的事业组织。 ?(二)受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和任务的工作人员。 ?(三)应有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。 ? ?四、被委托组织与被授权组织的区别

?(一)组织行为性质不同; ?(二)产生依据不同; ?(三)主体范围不同; ?(四)行为后果不同。 ?
第五节行政公务人员

?一、行政公务人员的概念 ?行政公务人员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。 ?二、行政公务人员的特征 ?(一)行政公务人员是个人; ?(二)是直接或简接代表行政主体实施行政职务的人员 ?(三)基于一定公务员身份是行政公务人员实施行政管理行为的法律基础; ?(四)其所实施的行政职务行为的法律后果归属于其所代表的行政主体。 ? ?三、行政公务人员的范围 ?(一)国家公务员 ?(二)其他行政公务人员
?四、行政职务关系
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?(一)行政职务关系的概念 ?指行政公务人员基于一定的行政职务而在任职期间内与行政主体之间所形成的权利与义务关系。 ?(二)行政职务关系的特征 ?1.本质上是一种国家委托关系; ?2 .内容是行政职务方面的权利与义务; ?3 .是一种特殊的劳动法律关系; ?4 .属于内部行政法律关系。

?(三)行政职务关系的内容 ?指公务员的权利与义务。 ?(四)行政职务关系的产生、变更与消灭 ?1.行政职务关系的产生 ?行政职务关系因公民被任用为国家公务员、取得公务员资格而形成。方式有:选任、委任、聘任和考任四种。 ?2.行政职务关系的变更 ?指公务员在任职期间,因某种法律事实的出现而使行政职务关系内容发生变化。主要有:转任、晋升、降职、
撤职。

?3.行政职务关系的消灭 ?指由于发生某些事件或行为致使行政职务关系不能继续存在。主要原因有:辞职、辞退、离退休、罢免、调
离、开除、判处刑罚、丧失国籍、死亡。

?
第五节行政相对人

?一、行政相对人概念与范围 ?(一)行政相对人的概念 ?是指在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,是其权益受行政主体行政行为影响的个人或组
织。

?(二)行政相对人的范围 ?1.个人。即自然人,包括公民、外国人和无国籍人。 ?2.组织。包括法人和其他组织。 ?其他组织主要有以下几种: ?(1)经国家主管部门批准或认可的从事一定生产或经营活动的经济实体。如个人合伙、企业法人的分支机
构等。

?(2)经一定主管机关批准或认可的处于筹备阶段的企业、事业单位和社会团体;
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?(3)经有关部门批准,某些外国组织在我国设立的经营一定业务或从事一定社会活动的组织。 ?
三、行政相对人的基本类型

?(一)以相对人自身存在的形态为标准,可分为个体相对人与组织相对人。 ?(二)以行政行为对象是否确定为标准,可分为特定相对人与不特定相对人。在权利救济时具有重要意义。
(三)以权益受行政行为影响为标准,可分为直接相对人与间接相对人。区分目的主要是对于查明行政行为 的效力对象和后果,以及明确行政主体作出违法行政行为后对受侵害对象应承担的法律责任具有重要意义。

?

?(四)以形成法律关系不同为标准,可分为外部相对人和内部相对人。 ?
四、行政相对人的权利义务

?(一)行政相对人的权利 ?申请权、参与权、了解权、受保护权、受益权、平等对待权、陈述、申辩权抵制违法行为权、监督权、救济
权。

?(二)行政相对人的义务 ?服从管理的义务;协助行政主体正常执行公务的义务;接受行政监督的义务;遵守行政法律秩序的义务

?单项选择练习题 ?1.下列哪个不属于我国行政法的法源?( ) ?A. 国务院某部委的会议纪要 ?B. 某市政府关于郑守过桥费的通知 ?C. 最高人民法院关于执行行政诉讼法的若干问题的解释 ?D. 深圳经济特区市政府第 83 号令 ? ?2.下列的行政组织中,哪一个不属于地方人民政府的派出机关?(
?A. 派出所 ?C. 街道办事处 ?
B. 行政公署 D. 区公所

)

?3.下列关于行政主体的表述中正确的选项是 (

)

?A. 行政主体是指行政机关 ?B. 行政主体是指具有行政职权的行政机关 ?C. 行政主体是享有行政职权、实施行政活动、承担行政责任的组织 ?D. 行政主体是指行政法律关系的主体 ?

?4.下面所列组织中在行政法上不具备行政主体资格的是:( ?A.行政机关委托的治安联防处

)

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?B.县公安局所属的道路交通警察队 ?C.某区街道办事处 ?D.法律授权颁发注册会计师资格证书的注册会计师协会 ?5.下列选项不属于国家公务员的是( ? A.县检察院检察长 ?B.市人大办公室主任 ?C.公安局局长 ?D.村委会主任
?
?案例分析 ?案情:王某和李某系邻居,两家房屋紧连。2005 年 8 月,王某向市城建局提出将其原有房屋扩建二层楼房的
申请,市城建局审查后同意并发放建房许可证,注明每层高度为 3.2 米。王某按照许可证的要求建成并投入使 用。同年 12 月,李某也向城建局提出扩建房屋的申请,城建局予以批准,并且发放了建房许可证,注明每层 高度 3.6 米,在李某建房过程中,王某发现李某建房的高度超过自己房屋的高度,挡光挡风,违反省政府颁布 的《城镇个人建造住宅管理办法》 ,不符合城镇规划要求,即上前阻止,但李某声称有城建局的建房许可,无 人可以阻止。 )

?王某遂向法院提起诉讼,认为城建局违法行政,许可李某建房高 3.6 米,违反省政府的建房规定:城镇居民
建房一般不超过 3.2 米。在审理中城建局变成批准李某建房 3.6 米属个别情况,城建局有自由裁量权,拒绝说 明理由。

?试结合行政法的一般原则,对此案加以评析。
?本案涉及行政机关行使职权时的合法性和合理性问题,行政机关行使权力必须依据法律、符合法律,不得与
法律的规定相抵触,在法律规定的范围内,行政机关根据具体情况的需要,可以自由地裁量权力的行使方式 与程度,即享有自由裁量权。所以行政机关行使权力同时必须遵循合理性原则,即行政权力的行使应当符合 立法的目的;基于正当的考虑;不得考虑不相关的因素;平等适用法律规范,同等事实同等对待等要求,以 其行政权力的运作达到客观、公正。

?本案中城建局对李某的建房许可表面看并未违反省政府关于建房的有关规定,因为在省政府的规章中只是规
定城镇居民建房一般不得超过 3.2 米,由此观之,城建局对此向有一定的自由裁量权,及在一定的情况下,可 以许可超过 3.2 米,但是,城建局拒绝说明许可李某建房 3.6 米的理由,既表明示在无正当理由的情况下许可 李某建房层高超过省政府规章规定的高度,不当地行使了权力,属于滥用职权的范畴,违反了行政合理性原 则的要求。

?
第三编 行为篇

?第四章 行政行为的基本理论 ?第一节 行政行为概述 ?一、行政行为的概念 ?行政行为是指亨有行政职权的行政主体运用行政职权作出的具有法律意义的行为。基于该定义,行政行为应
24

当具备以下要素:主体要素;职权要素和法律要素(核心) 。 二、行政行为的特点

?(一)公益性。是行政行为的根本目标指向和存在依据,是其最根本的属性。 ?(二)执行性(从属法律性) 。 ?(三)单方意志性。 ?(四)强制性。 ?(五)效力先定性。 ?
三、行政行为的分类

?(一)以行政行为的适用对象是否特定为标准,可分为抽象行政行为与具体行政行为。 ?(二)以行政行为作用的对象及其法律地位为标准,可分为内部行政行为与外部行政行为。 ?(三)以行政行为受法律羁束程度不同为标准,可分为羁束行政行为与裁量行政行为。 ?(四)以行政主体能否主动采取行政行为为标准,可分为依职权行政行为与依申请行政行为。 ?(五)以行政行为是否需要采取某种法定形式为标准,可分为要式与非要式行政行为。 ?
第二节 行政行为的内容与效力

?一、行政行为的内容 ?行政行为内容,是指行政主体实施某一行政行为后,给行政相对方造成的结果。行政行为的内容,是行政行
为的核心,研究行政行为的内容,对行政管理和行政诉讼具有重要价值。

?(一)赋予权益或设定义务 ?赋予权益 ,具体表现为行政主体通过某一行政行为,使行政相对方获得一种法律上的权益(权能和权利) 。 ?设定义务,是指行政主体通过行政行为规定和确立行政主体与相对方各自应有的某种义务。 ?(二)剥夺权益或免除义务 ?剥夺权益,是指通过行政主体的行政行为,使行为对象丧失已经取得的法律上的某种权益 。 ?免除义务,是指通过行政主体的行政行为,免除行为对象原来应负有的义务。
?(三)确认法律事实与法律地位 ?确认法律事实,指行政主体通过行政待业对某种法律关系有重大影响的事实的存在与否,依法加以确认。 ?确认法律地位,指行政主体通过行政行为对某种法律关系是否存在及存在范围的认定。如土地管理部门或人
民政府对土地所有权或使用权的确认。

?
二、行政行为的效力

?(一)行政行为效力的内容 ?行政行为效力的内容,是指行政行为生效后对行政主体和行政相对方所产生的法律约束力。
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?1、行政行为的公定力 ?行政行为的公定力是指行政主体的行政行为一经作出,不论其是否合法,都被推定为合法有效,行政主和行
政相对方都有遵守或服从的一种法律效力。

?2、行政行为的确定力 ?确定力是指行政行为成立后生效后,具有不可变更的法律效力,非经法定理由和程序不得随意变更或撤销。 ? 行政行为的确定力是针对行政主体和行政相对人而言的法律效力。
3、行政行为的拘束力 行政行为的拘束力,是指行政行为生效后,其内容对行政主体和行政相方等产生法律上的约束效力。行政行 为的拘束效力主要表现在以下几方面:

?

?(1)对行政相对方的拘束力。 ?(2)对行政主体的拘束力。 ?(3)对间接对象的拘束力。 ?4、行政行为的执行力 ?行政行为的执行力,是指行政行为生效后,行政主体和行政相对人依法有权采取一定手段,使行政行为的内
容得以实现的效力。

?行政行为的执行力是实现行政行为内容的效力。其实现方式有两种:自觉履行和强制履行。 ?(二)行政行为的效力时间 ?1.行政行为的生效时间 ?根据行政行为的方式不同,行政行为的生效时间可以分为告知生效、受领生效、附条件生效。 ?2.行政行为的失效时间 ?行政行为可因被宣告无效、撤销、废止等而失去法律效力。 ?
第三节 行政行为的成立要件与合法要件

?一、行政行为的成立要件 ?行政行为的成立要件,是指一个行政行为的成立所必须具备的条件。是从性质上区别行政行为与其他行为的
标准。

?(一)行政权能的存在 ?(二)行政权的实际运用 ?(三)表示行为的存在 ?(四)法律效果的存在
二、行政行为的合法要件

?(一)行政行为主体合法 ?行为主体合法应包括以下几项具体要求:
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?1 .行政机关合法。 ?2 .人员合法。 ?3 .委托合法。 ?(二)行政行为权限合法 ?行政行为权限合法,是指行政主体必须在法定的职权范围内实施行政行为,必须符合一定的权限规则。 ?任何行政职权都有一定的限度,法律在设定行政主体的行政职权时,在地域、时间等方面设定了各种限制,
这些限制主要体现为:

?(1)行政事项管辖权的限制。 ?(2)行政地域管辖权的限制。 ?(3)手段上的限制。 ?(4)程度上的限制。 ?(5)时间管辖权的限制。 ?(6)条件上的限制。 ?(7)委托权限的限制。 ?(三)行政行为内容合法 ?行政行为内容合法,是指行政行为所涉及到的权利、义务,以及对这些权利、义务的影响或处理,都应符合
法律、法规的规定。具体包括以下几项要求:

?1、行为有确凿的证据证明,有充分的事实根据。 ?2 .行为有明确的依据,正确适用了法律、法规、规章和其他规范性文件。 ?3 .行为必须公正、合理,符合立法目的和立法精神。 ?4 .行为内容必须适当。所谓适当,是指行政行为的内容必须符合实际,切实可行。 ?(四)行政行为程序合法 ?程序是指实施行政行为所经过的步骤、时限方式等。任何行政行为都必须通过一定的程序来实现,没有脱离
程序的行政行为。行政行为程序合法的具体要求:

?1.行为必须符合与该行政行为性质相适应的程序要求。 ?2.行为符合法定步骤和顺序 。 ?3.行为符合程序的一般要求。 ?
第四节 行政行为的无效、撤销与废止

?一、行政行为的无效 ?行政行为的无效,是指行政行为有明显或重大违法情形,自始不产生法律效力的情形。
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? (一)行政行为的无效的原因 ?1.行政行为有特别重大的违法情形。 ? 2 .行政行为具有明显的违法情形。

?3 .行政行为的实施将导致犯罪。 ?4 .行政行为不可能实施。 ?5 .行政主体受行政相对人胁迫或欺骗作出的行政行为。 ?6 .行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。
?(二)行政行为无效的法律后果 ?1 .行政行为被确认无效后,自始不发生效力。 ?2 .相对人可不受该行政行为的约束。 ?3 .有权国家机关可在任何时候审查并宣布相应行政行为无效。 ?4 .行政主体因该行政行为取得的一切利益应返还相对人;所加予相对人的一切义务都应取消;相对人因该
行为所获得的一切权益都应收回;对相对人所造成的一切损失,均应赔偿。

?
二、行政行为的撤销

?行政行为的撤销,是指对已发生法律效力的行政行为如发现其违法或不当,由有权机关予以撤销,使相应行
政行为失去法律效力。

?(一)行政行为撤销的原因 ?1 .行政行为不具备合法要件。 ?2 .行政行为不适当。 ?(二)行政行为撤销的法律后果 ?1 .行为自被撤销之日失去法律效力。 ? 2 .因行政主体过错被撤销给相对人带来损害要赔偿。 ?
三、行政行为的废止 行政行为的废止,是指已发生法律效力的行政行为,因具有法定情形而依法定程序宣布废止,使其失去法律 效力。 (一)行政行为废止的条件原因

?

?1 .行政行为所依据的法律法规、规章或政策被修改、废止或撤销。
?2.实际情况发生重大变化。 ?3.原定目标已完成,行政行为已没有存在的价值必要。 ?(二)行政行为废止的法律后果 ?1 .自废止之日起失去效力,被废止前的行为及结果仍有效。 ?2 .如果行政行为的废止是因法律法规、规章或政策被修改、废止、撤销或形势变化而引起的,并且因废止
给相对人的合法利益带来较大损失时,行政主体应适当予以补偿。
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? ?
第五章 抽象行政行为

?第一节

抽象行政行为概述

?一、抽象行政行为的概念与分类 ?(一)抽象行政行为的概念 ?抽象行政行为是指以不特定的多数人或事为管理对象,制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。 ?(二)抽象行政行为的分类 ?1.行政立法行为 ?2 .制定其他规范性文件的行为
二、抽象行政行为的特征

?1.对象的不特定性。 ?2.效力的普遍性和持续性。 ?3.准立法性。 ?4.不可诉性。 ?三、抽象行政行为有效成立的要件 ?(一)行政立法行为有效成立要件 ?1.职权合法。要求亨有行政立法权的行政机关必须在自己的职权范围内制定行政法规和规章,并且不得滥
用职权。

?2.内容合法。指行政法规和规章所规定的各项内容要合法。 ?3.程序合法。指行政法规和规章的制定必须遵循《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序 、
条例》

?(二)制定其他规范性的合法要件 ?由《国家行政机关公文处理办法》作了规定。 ?
第二节 行政立法

?一、行政立法的概念 ?1.动态意义 ?行政立法是亨有行政立法权的行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。

?2.静态意义 ?动态立法活动所表现出来的结果形式,即行政法规、行政规章,具有普遍的约束力和反复适用的效力 ?二、行政立法的性质 ?(一)立法性
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?(二)行政性
三、行政立法的原则 (一)依法立法的原则

?1.行政立法主体要合法。 ?2.行政方法的立法权限要合法。 ?3.行政立法的程序要合法。 ?4.行政立法的内容要合法。 ?(二)民主立法的原则 ?指行政立法机关进行立法活动时应当通过有效的方式听取各方面意见的原则。具体包括: ?1.情报公开制度。即阳光立法 ?2.咨询制度。利害关系人有权要求行政机关就有关自己权益的问题给予说明和答复。 ?3.听证制度。凡涉及公民权益的行政立法草案应当提前公布,并附以立法说明,让利害关系人有充分时间
对立法事项发表意见,为其提供表达意见的机会。

?(三)行政立法的效率原则。节省立法成本。 ?
四、行政立法体制

?(一)行政立法体制的概念 ?指亨有行政立法权的行政机关设置体系及其立法权限的划分。 ?(二)我国行政立法体制及行政立法主体 ?1.中央行政立法及立法主体。国务院、国务院各部、委、行、署、国务院直属机构。 ?2.地方行政立法及行政立法主体。 (1)省、自治区、直辖市人民政府; ?(2)省、自治区、直辖市人民政府所在地的市的人民政府; ?(3)国务院批准的较大的市的人民政府。 ?
五、行政立法的程序

?(一)行政立法程程序概念 ?是指行政立法主体、修改、废除行政法规范必须遵循的步骤、方式和顺序。
(二)我国行政立法程序的一般步骤。

???根据《立法法》第 57 至 62 条、第 74 条的规定:行政立法的程序具体包括:
?1.立项 ?(1)五年规划;年度规划 ?(2)各主管部门分别提出建议,政府法制机构拟订 ?(3)规划可根据实际需要,由政府法制机构适当调整
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?2.起草 ?(1)涉及几个部门业务的:起草小组 ?(2)只涉及一个部门业务的:主管部门 ?(3)吸收有关业务专家和法律专家参加

?3.征求意见 ?1)特别是听取利害相关人的意见 ?(2)各种意见应制作笔录,作为以后监督的基础 ?4.审查 ?政府法制机构:必要性与可行性;实体与程序合法;立法技术符合规范

?5.通过 ??会议表决;重大内容有争议,留待下次审议;细节问题有争议,原则通过;无意见,通过 ?6.发布与备案 ?行政法规和行政规章由行政首长签署以政府令发布。 ?根据立法法第 89 条的规定:
?(1)行政法规由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案; ?(2)部门规章报国务院备案; ?(3)地方政府规章报国务院、本级人民代表大会常务委员会备案; ?(4)较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案 ?
六、 行政立法的监督 一、行政立法监督 (一)权力机关的监督 (二)行政机关的监督 (三)司法机关的监督

?练习:单选 ?1 .关于行政法规制定程序的说法,下列哪一选项是正确的? 行政法规制定程序 ? A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布,立项不属于行政法规制定程序 ? B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院,应当由牵头部门主要负责人签署 ? C.对重要的行政法规送审稿,国务院法制办经国务院同意后向社会公布 ? D.行政法规应当在公布后 30 日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 ? ?
第三节行政法规和行政规章

?一、行政法规 ?(一)行政法规的概念与特征
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?1.行政法规的概念 ?2.行政法规的特征 ?(二)行政法规的制定权限 ?(三)行政法规的法律地位
二、行政规章

?(一)行政规章的概念与特征 ?1.行政规章的概念 ?指亨有规章制定权的主体根据法律、行政法规和地方性法规,在制定权限范围内依法制定的规范性、普遍性
的抽象行政行为。

?2.行政规章的特征
二、行政规章的制定权限

?(一)部门规章的制定权限 ?(二)地方规章的制定权限 ?三、行政规章的法律地位 ?
第四节制定其他行政规范性文件的行为

?一、其他行政规范性文件的概念与特征 ?(一)行政规范性文件的概念 ?(二)行政规范性文件的特征 ?二、其他行政规范性文件的种类 ?三、其他行政规范性文件的法律效力 ? ?
第六章 具体行政行为

?第一节 具体行政行为概述 ?一、具体行政行为概念 ?是指行政主体为实现行政管理目标和任务,依职权或应行政相对人的申请所实施的对公民、法人或其他组织
的权利义务产生实际影响的行为。

?二、具体行政行为的成立要件 ? 是指具体行政行为能够成立,并对行政相对人产生影响所应具备的要件。具体行政行为成立必须有三
个要件:

?(一)行政权能的存在;
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?(二)行政权的实际运用; ?(三)表示行为的存在; ?(四)法律效果的存在。

?三、具体行政行为的合法要件 ?(一)行为主体合法。 ?(二)行为内容合法。 ?(三)行为程序合法。 ?(四)行为形式合法。 ?
第二节 行政处罚

?一、行政处罚的涵义及特征 ?(一)行政处罚的涵义 ? 行政主体对违反行政法规范尚未构成犯罪的行政相对人给予法律制裁的行政行为。
?(二)行政处罚的特征 ?1.实施行政处罚的主体是行政主体; 2.处罚的对象是行政相对方; ?3.前提是行政相对方实施了违反行政法规范但尚未构成犯罪的行为 。 ?4.是一种以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为。
二、行政处罚与相相关概念的区别

?(一)行政处罚与行政处分 ?行政处分,指行政机关对其内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。 ?1.作出决定的主体范围不同。 ?2.制裁的对象不同。 ?3.采取的形式不同。 ?4.行为的性质不同。 ?5.所依据的法律、法规不同。 ?6.救济的途径不同。 ?(二)行政处罚与刑罚的区别 ?共同点都是法律制裁。区别: ?1.权力的归属不同。行政处罚基于行政权而产生,而刑罚则基于司法权。 ?2.适用的主体不同。行政处罚由亨有行政处罚权的行政主体实施;而刑罚则由人民法院。 ?3.适用对象不同。刑罚的适用对象是一般公民,只有在特殊情况下法人才适用于法人。
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?4 .适用的程序不同。 ?5.法律依据不同。 ?6.制裁的种类不同。 ?7.针对的违法行为不同。 ?
三、行政处罚的原则

?

(一)处罚法定原则

?“法定”的内容是什么? ?1.处罚设定权法定;
2.处罚主体法定;

? ?

3.被处罚行为法定; 4.处罚种类、内容和程序法定 。 第4条

?(二)公开、公正原则

?(三)处罚与教育相结合的原则 第 5 条、该原则的落实:第 23 条、第 25 条、第 27 条 ?(四)保障相对人权利的原则第 6 条 ?可从以下几方面理解: ?第一,无告知,不得处罚;第 31 条 ?第二;没有听取当事人的陈述和申辩不得实施处罚;第 32 条、第 41 条 ?第三,无救济不受处罚。第 35 条、第 39 条 ?(五)一事不再罚的原则 ?1.基本涵义:一事不再罚原则指对相对方同一违法行为,不得给予两次以上的罚款处罚。 《行政处罚法》
第 24 条

?2.如何理解“同一”违法行为? ?如:无照商贩在马路边上摆摊卖食品。 ?【分析】 ?首先,在事实上,这是一个行为。 ?其次,虽然在事实上是一个行为,但在法律上触犯了至少四部法律、法规。 ?《税收征收管理法》第 60 条 、 《城乡个体工商户管理暂行条例》第 7 条和第 22 条; ?《食品卫生法》 第 27 条、第 40 条; 《城市道路管理条例》 第 27、第 42 条 ?(六)不替代民事责任和刑事责任,第 7 条可折抵刑罚的原则。第 28 条
?思考: ?责令改正与行政处罚并用是否违反一事不再罚
?责令改正,是行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为,以恢复原状,维持法定的秩序或者状态而采取
的一种行政管理措施,它的实质是促使违法者恢复守法状态和纠正违法行为,履行既有的法定义务,并不对 相对人增加新的义务,不损害相对人的权益,不具有惩戒性;相对人如果不按照要求停止或纠正违法行为,
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则往往会引起行政处罚程序的启动。责令改正的形式通常表现为:停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责 令改正、限期拆除、限期治理等。

?责令改正与行政处罚又有着紧密的联系,主要表现在: (1)都是由相对人的违法行为引起的。 (2)二者的
根本目的都是维护行政管理秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益。 (3)二者常常同 步进行。 《行政处罚法》第二十三条即规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违 法行为。”通常情况下,仅给予行政处罚,不足以恢复正常的行政管理秩序;仅责令改正,不足以惩戒违法者。 二者同步进行,才能达到既惩戒违法者又恢复正常的行政管理秩序的行政执法目的。 (4)有些情况下,责令 改正是行政处罚的前置程序,若违法行为人不予改正,则导致被处以行政处罚。

四、行政处罚的种类与形式

?(一)人身自由罚:指行政主体实施的,在短期内剥夺或限制公民人身自由的处罚。表现形式: ?1.行政拘留。 ?2.劳动教养。 ?3.驱逐出境、禁止入境或出境、限期出境。
?劳动教养的法律依据: ?※1979 年全国人民代表大会常务委员会批准《国务院关于劳动教养的补充规定》的决议 ?※1980 年《国务院关于将强制劳动和收容审理两项措施统一于劳动教养的通知》 ?※1982 年国务院关于转发公安部制定的《劳动教养试行办法》的通知 ? ?第二条 劳动教养,是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施,是处理人民内部矛盾的一种方法。

?(二)行为罚(能力罚) ,行政主体限制或剥夺行政相对人某种行为能力或资格的行政处罚。表现形式: ? 1.责令停产停业 ?2.吊销、暂扣许可证或执照。
?(三)财产罚。指行政主体使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。表现形式: ??? 1.罚款。 ??? 2.没收财物(没收违法所得、没收非法财物) ? 违法所得:违法者因违法行为而获取的不应归于他的财产。 ? 非法财物:违法者所占有和使用的违法工具、物品及违禁品等。 ?(四)声誉罚:使违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益受到损害的处罚。表现形式: ?1.警告。对违法相对人实施的一种书面形式的谴责或告诫。 ?2.通报批评。行政主体以公开、公布的方式,使被处罚的相对人名誉权受到损害。 ?
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五、行政处罚的设定与适用

?(一)行政处罚的设定 ?行政处罚的设定,指由谁创设和规定行政处罚以及设定权如何划分。根据《行政处罚法》第 8 条—第 14 条
之规定,我国有权设定行政处罚的机关有:

?1.全国人大及其常委会(法律) ?2.国务院(行政法规) ?3.省级人大及常委会,省会市、国务院批准的较大市、经济特区市人大及其常委会 (地方性法规)

?4.国务院各部委、国务院授权的有行政处罚权的直属机构(部门规章) ?5.省级政府、省会市政府、国务院批准的较大市政府及经济特区市政府(地方规章) ?6.其他规范性文件不得设定行政处罚。 ?※小知识:
?行政处罚设定权规律 ?根据《行政处罚法》第 9 条至第 12 条规定,创设权依法的位阶递减。法律具有创设权和限制人身自由处罚
的专属创设权;行政法规的创设权小于法律,限制人身自由的处罚除外;地方性法规的创设权小于行政法规, 限制人身自由和吊销企业营业执照的处罚除外;规章的创设权又小于法规,只能创设警告或者一定数额的罚 款,同时罚款限额由国务院或省级人大常委会规定 。

?(二)政处罚的适用 ?1.行政处罚适用的含义 ?是行政主体在认定行政相对人行为违法的基础上,依法定权限和程序对相对人决定是否给予行政处罚和如何
作出处罚的活动。

?2.行政处罚适用的条件 ? (1)行为人实施了行政违法行为; ?(2)违法行为侵犯了行政管理秩序; ?(3)行为人具有责任能力。

?3.行政处罚适用的方法 ?(1)不予处罚; ?(2)免予处罚; ?(3)从轻、减轻处罚。 ?
六、行政处罚的程序

?(一)行政处罚决定程序 ?1.政处罚的简易程序 ?又称当场处罚程序,指在具备某些条件的情况下,由执法人员当场作出行政处罚决定,并当场执行的步骤。
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?(1)适用范围:违法事实确凿;有法定依据;对公民处 50 元以下罚款,对法人或其他组织处以 1000 元以
下罚款或警告

?(2)基本步骤:表明身份——确认违法事实、告知处罚事由和依据——听取陈述和申辩——填写行政处罚
决定书并当场交付——备案 。

?(3)适用简易程序的条件:违法事实确凿;有法定依据;限于警告、罚款等较轻微的处罚。
?? 2.行政处罚的一般程序

? 又称普通程序,指除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序以外,行政处罚通常适用的步骤。 ?(1)立案; ?(2)调查取证(第 37 条) ?(3)决定(第 38 条) ?(4)拟制行政处罚决定书 ?(5)说明理由并告知权利 ?(6)听取当事人陈述和申辩 ?(7)正式决定 ?(8)行政处罚决定书的送达

?3.听证程序 ?指行政主体为了合理、有效地制作和实施行政决定,公开举行由全部利害关系人参加的听证会。 ?(1)听证程序的特点 ?(2)听证适用范围:责令停产停业;吊销许可证或执照、较大数额罚款。 ?(3)基本步骤:告知—要求听证—通知—听证—审核听证笔录。 ?※听证:较大数额罚款
?中国证监会 2007 年颁布《行政处罚听证规则》第二条
中国证监会对当事人依法作出下述一项或一项以上 行政处罚以前,当事人要求举行听证的,应当按照本规则组织听证:

?(五)对个人处以罚款或者没收违法所得人民币 5 万元以上; ?(六)对法人或者其他组织处以罚款或者没收违法所得人民币 30 万元以上; ?国家外汇管理局 2002 年《国家外汇管理局行政处罚听证程序》第三条
应当告知当事人有要求举行听证的权利: 外汇局作出下列重大处罚决定前,

?(三)较大数额罚没款; ?前款(三)项所称较大数额罚没款,是指对自然人的违法行为处以5万元人民币以上,对法人或者其他经济
组织经营活动中的违法行为处以100万元人民币以上的罚没款。

?2001 年湖南省人民政府颁布《湖南省行政处罚听证程序规定》 第七条
定之前,应当书面告知当事人有要求举行听证的权利:

行政机关作出下列重大行政处罚决

(三)对公民处罚款在1000元以上(含1000元) ,对法人或者其他组织处罚款在2万元以上(含2 万元) 。

?

37

?※1996 年,国家工商管理局《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第六条
下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:

工商行政管理机关作出

?(三)对公民处以五千元、对法人或者其他组织处以五万元以上罚款。 ? 各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第(三)项所列罚款数额有具体规定的,从其规


?※2003 ?

年国家版权局颁布《著作权行政处罚实施办法》第三十三条 (听证标准)著作权行政管理部门作 出较大数额罚款决定或者法律、行政法规规定应当听证的其他行政处罚决定前,应当告知当事人有要求举行 听证的权利。 前款所称“较大数额罚款”,是指对个人处以两万元以上、对单位处以十万元以上的罚款。地方性法规、 规章对听证要求另有规定的,依照地方性法规、规章办理。

(二)行政处罚执行程序

?指有关国家机关对违法者执行行政处罚的决定程序,是行政处罚决定实现的阶段。 ?1.执行程序的原则 ? (1)申诉不停止执行; 45 条) (第 ??(2)罚款决定与收缴分离 ?2.执行程序
(1)当场收缴程序 (2)强制执行程序

?练习题:
?单项选择题 ?1.现代行政法控权理念的前提假设是 ?A.人性有弱点 ?B.行政官员能全心全意为人民服务 ?C.行政公务员是善恶分明的道德人 ? ?2.根据传统理论,行政拘留属于( ) ?A.人身罚 B.能力罚 C.精神罚 ? ?3.某省人民政府所在地的 A 市为了加强对小区农贸服务场所的管理(对这一问题尚无制定法律法规),制定了
《A 市关于加强小区农贸服务场所管理的规定》 ,规定了警告或者一定数额的罚款,那么罚款的限额应由谁决 定? ? A.由 A 市人大常委会决定 ? B.由国务院规定 ? C.由省人大常委会规定 ? D.由省人民政府规定

?4.村民陈某在本村建一住宅。镇政府认定其非法占用土地,违反《土地管理法》 ,作出拆除房屋、退还土地
的决定,随后将房屋强制拆除。陈某向法院提起诉讼,请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。关于镇 政府的权力,下列哪一选项是正确的? 09 司法考试题

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?A.有权作出拆除决定,但无权强制执行 ?B.有权作出拆除决定,也有权强制执行 ?C.无权作出拆除决定,也无权强制执行 ?D.无权作出拆除决定,但可以强制执行

?《土地管理法》第七十七条

农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县 级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

?5.下列可以设定有关吊销企业营业执照行政处罚的法律规范包括:多选 ? A.法律 ? B.行政法规 ? C.某省人大常委会制定的地方性法规 ? D.国家林业局制定的规章 ? ?6.某直辖市人大常委会针对环保问题制定一项地方性法规,该地方性法规不可以设定的行政处罚有:多选 ? A.没收违法所得 ? B.限制人身自由 ? C.吊销企业营业执照 ? D.责令企业停产停业
?7.某省人民政府所在地的市人民政府为加强对营业性娱乐场所的管理,准备制定地方规章《某市营业性娱乐 场所管理暂行办法》 。该暂行办法中可以设定的行政处罚种类是:多选 ? A.责令停业 B.吊销营业执照 ? C.一定数额的罚款 D.警告 ?案例分析题 ? 昆明市某娱乐城提供以营利为目的的陪侍活动, 某公安分局欲对其作出 5000 元罚款的行政处罚。 在作出 罚款决定之前,公安分局告知某娱乐城有权要求举行听证。3 日后该公司未提出听证要求。公安分局在 5 天后 通知该公司参加听证会, 该娱乐城的法定代表人参加了听证会, 会上听证主持人当场做出了对该单位罚款 5000 元的行政处罚,并向达乐娱乐城收取了 50 元的听证费。 ?请问:公安机关在履行听证程序时有哪些错误?说明理由。

第三节 行政许可

?一、行政许可的涵义、性质和功能 ???(一)行政许可的涵义
?行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某
种行为的权利或资格。

?(二)行政许可的性质
?1.两种观点 ?(1)禁止说 ?市场活动或者社会活动主体,在其原本意义上是自由的,可以根据自己的意志从事各种经济、社会活动。在
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法律上的体现就是私法的意思自治。行政许可实际上就是国家对这些活动自由施加了限制,是对私人活动领 域的干涉。法律上表现为私法公法化现象。

?(2)解禁说 ?市场活动或者社会活动主体,的确有其自由活动的空间,但自由不是绝对的,即便在自由资本主义时期,自
由也要受到“不得侵犯他人同等自由”的律令的限制。但国家限制不是无限的,只要经济、社会活动主体符合某 些条件,行政主体应其请求就可以以行政许可方式解除禁止。 2.评价

?(1)两种说法都是对经验事实的观察,只是二者观察的视角不同,从不同的窗口看到了不同的风景。 ?(2)两种说法实际上表明行政许可制度两个层面上的内涵,表明对待行政许可制度应该同时坚持两种态度:
第一,要坚持对行政许可进行必要性的论证,无论是设立行政许可还是实施行政许可,都要坚持对其进行必 要性的论证,这是当前改革行政审批制度的一个思路; 第二,要坚持对既有的、必要的行政许可进行规范,从实体条件、程序条件方面保证行政机关合法、合理地 解除禁制,授予行政相对人从事某种活动的权利或者资格。

? ?

?(三)行政许可的功能 ?1.控制危险; ?2.配置资源;
3.证明和提供信息。

?二、行政许可法的立法目的
(一)规范行政许可的设定和实施; (二)保障和监督行政主体有效实施行政管理; (三)维护公共利益和社会秩序; (四)保护行政相对人的合法权益 三、我国行政许可法的基本原则

?(一)法定与合法原则 。 ?(二)科学与合理原则。 ?(三)公开、公平与公正原则。 ?(四)便民、效能与服务原则。 ?(五)权利救济原则。 ?(六)信赖保护原则。 ?(七)监督原则。 ?(八)责任原则。 ?
四、我国行政许可法的基本制度

?(一)行政许可的设定制度 ?1.行政许可设定的概念。指有关国家机关依照法定权限、范围创设行政许可的行为,它属于立法行为的范
畴。
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?2.行政许可的设定范围 ?(1)可以设定行政许可的事项; ?(2)可以不设定行政许可的事项。 ?3.行政许可的设定权 ?(1)行政许可的设定主体; ?(2)行政许可的设定形式; ?(3)行政许可的设定权限; ?(4)设定行政许可应当遵循的规则。
?行政许可设定范围相关法条 ?第十二条 下列事项可以设定行政许可:
(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安 全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项; (二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予 特定权利的事项; (三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技 能等资格、资质的事项; (四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、 技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项; (五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项; (六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

? 第十三条

本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可: (一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的; (二)市场竞争机制能够有效调节的; (三)行业组织或者中介机构能够自律管理的; (四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

?行政许可设定权相关法条:第 14-17 条 ?第十四条 本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。
必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当 及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。

?第十五条

本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定 法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民 政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代 表大会及其常务委员会制定地方性法规。 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组 织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许 可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本 地区市场。

?第十六条

行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
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地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。 规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。 法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具 体规定,不得增设违反上位法的其他条件。 第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。

?国家环境保护总局关于废止、修改部分规章和规范性文件的决定
根据《中华人民共和国行政许可法》第十七条和第二十条的规定,我局决定对《环境工程设计证书管理办法》 等 9 件规章和规范性文件予以废止或者修改: 一、废止的规章和规范性文件 1、 《环境工程设计证书管理办法》 (1995 年 2 月 6 日国家环境保护局令第 15 号,1999 年 7 月 12 日国家环 境保护总局令第 6 号修订) 《有机食品认证管理办法》 (2001 年 6 月 19 日,国家环境保护总局令第 10 号) 2、 3、 《关于同意成立全国饮品企业环境质量管理审核委员会的批复》

?(二)行政许可的实施制度 ?1.行政许可的实施制度概念。指行政主体依法为公民、法人或者其他组织具体办理行政许可的行为,属于
行政执法行为。

? 2.实施行政许可的主体。 ? 3.实施行政许可的方式。 ?4.行政许可实施的程序。 ?5.实施行政许可的费用。 ?
(三)行政许可的监督与责任制度

?1.行政许可监督检查制度 ?(1)书面监督检查制度。 (2)实地检查监督制度。 (3)三不准制度(不得妨碍、不得索取与收受、不得谋
利)(4)属地管辖制度。 ; (5)举报制度(6)责令开发利用制度(7)责令恢复营业制度。 (8)责令消除安全 隐患制度。

?2.行政许可法律责任制度 ?行政许可法按照权责一致的原则,对行政机关违法设定、实施行政许可的行为规定了严格的法律责任。主要
有三个方面: (1)违法设定行政许可的法律责任。 (2)违法实施行政许可的法律责任。 (3)实施行政许可后 不履行监督职责的法律责任。 (4)相对方的法律责任。

?案例分析: ?某省甲、乙、丙三名律师决定出资合伙成立“新华夏律师事务所”,于是向该省司法厅提出口头申请成立律师
事务所并提供了律师事务所章程、发起人名单、简历、身份证明、律师资格证书、能够专职从事律师业务的 保证书、资金证明、办公场所的使用证明、合伙协议。但被告知根据该省政府规章相关规定,设立合伙制律 师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位,并且需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本。刚好 乙为法学博士,于是三人交了 50 元工本费后领取了专用申请书,带回补正。次日,三人带了补正后的材料前 来申请,工作人员 A 受理了申请,并出具了法律规定的书面凭证。

?后司法厅指派工作人员 B 对申请材料进行审查,发现申请人提供的资金证明系伪造,但其碍于与甲三人是好
42

朋友,隐瞒了真实情况,在法定期限内作出了准予设立律师事务所的决定并颁发了《律师事务所执业证书》 。 。此间, 一个月后,资金证明被司法厅发现系伪造,遂撤销了“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》 甲乙丙三人已付办公场所租金二万元,装修费三万元。

?问题: ?1. 该省政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件是否合法?为什
么?

?2.该省地方规章规定“设立律师事务所,需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本”是否合法?能否收取
50 元工本费?为什么?

?3.司法厅对撤销“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》需要赔偿吗?为什么? ?分析要点: ?1 答:不合法,根据行政许可法第 14、15 条规定,行政许可的设定应该用法律设定,而尚未制定法律的,行
政法规才可以设定行政许可,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规才可以设定行政许可。

?2 答:合法,但不能收取工本费,因为行政许可法第 58 条明确规定:行政机关提供行政许可申请书格式文本,
不得收费。

?3 答:不需要,因为造成利益损失的是由于申请人提供的资金证明系伪造,而不是由于行政机关的违法行为 造成的。根据行政许可法第 69、76 条的规定。 ? ?
第四节 行政确认

?一、行政确认的概念与特点 ?(一)行政确认的涵义 ?行政确认是行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认可、
证明并予以宣告的具体行政行为。

?(二)行政确认的特点 ?1.行政确认是一个要式行政行为。 ?2.行政确认是羁束的行政行为。 ?3.其外在表现形式通常以技术鉴定书等形式出现。
4.行政确认有职权确认的和依申请确认的。

? ?二、行政确认与相关制度的关系 ?(一)行政确认与行政许可的关系 ?二者有着密切的联系:许可与确认总是联结在同一过程中的两个具体行政行为,从某种程度上讲,行政确认
是行政许可的前提。二者的区别主要有:

?1.针对的事项不同。行政确认是对特定法律地位、法律事实和法律关系的确定;而行政许可则是准许申请
人从事某种对一般人禁止的活动。

?2.启动主体不同。行政确认有依职权启动和依申请启动(如交通事故是依职权启动,而医疗事故则是依申
请启动)
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?3.内容性质不同。行政确认是宣示性行政行为 ;而行政许可则是形成性行政行为,具有赋权性。 ?4.法律效果不同。行政确认其效力具有前溯性;而行政许可其效力具有后溯性,不能前溯。
?(二)行政确认与行政裁决的关系 ?行政裁决是行政主体依职权或应申请依法按行政程序处理特定民事纠纷的具体行政行为。 ?1.二者的联系: ?(1)行政确认通常是行政裁决依据,但行政裁决并非一定是行政确认的必然结果; ?(2)在个别情形下,行政裁决是行政确认的形式。主要是土地权属纠纷。 ?2.二者的区别 ?(1)行政主体的态度不同。行政确认主体的态度是对某种法律地位、法律事实的认定;而行政裁决主体的
态度是解决特定民事纠纷;

?(2)两种行为所针对的对象不同,行政确认的对象既可以是合法事实和行为,也可以是违法事实和行为;
而行政裁决只能是特定的民事纠纷;

?(3)行为的内容不同。行政裁决的内容是解决争议当事人的权利和义务。
(4)法律效果不同。行政确认不创设权利,不增设义务,只是对已经存在的客观事实的判断;行政裁决则 可以变更法律关系;

?

?(5)方式不同。行政确认既有依申请确认,也有依职权主动确认;而行政裁决则只能依申请才能启动。
三、行政确认的主要形式和基本分类

?(一)行政确认的主要形式 ?1.确定。即对个人、组织法律地位与权利义务的确认。 ? 2.认可,又称认证。是行政主体对个人、组织已有法律地位和权利义务以及确认事项是否符合法律要求的
承认和肯定。

?3.证明。即行政主体向其他人明确肯定被证明对象的法律地位、权利义务等某种情况。如公证行为中的证
明行为。

?4.登记,指行政主体应申请人的申请,在政府有关登记簿中齐心记载相对人的某种情况或事实,并依法予
以正式确认的行为。如结婚、离婚确认。

?5.鉴证,即对某种法律关系的合法性予以审查后确认或证明其效力的行为。 ?6.鉴定。即行政主体对特定的法律事实或客体的性质、状态质量等进行的客观评价。 ?
(二)行政确认的基本分类

?1.按行为的动因不同来分,可分为: (1)依申请的行政确认; (2)依职权的行政确认。 ? 2.按行政确认的对象不同划分,可分为: (1)对身份的; (2)对能力的确认; (3)对事实的确认; (4)对
法律关系的确认; (5)对权利归属的确认。如自然资源所有权、使用权的确认、工业产权确认等。 四、行政确认行为的可诉性问题 行政确认行为对行政相对人的权利义务还是可能构成实际影响的,所以,行政相对人一般是可以起诉的。不 过,在实践中争议比较大的有两类:
44

?

?(一)公证行为 ?(二)事故责任认定
第五节 行政征收

?一、行政征收的概念 ?行政征收是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要,依法向行政相对人强制地、无偿地征收税费或者实
物的具体行政行为。 二、行政征收的特征

?(一)强制性。行政征收是行政主体依法对相对人采取的一种单方具体行政行为; ?(二)无偿性。行政征收的实质在于行政主体以强制方式无偿取得相对方的财产所有权; ?(三)法定性。行政征收的实施必须以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提。 ?
三、行政征收与相关概念的区别

?(一)行政征收与行政征用 ?行政征用,是指行政主体为了公共利益的需要,依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行
为。行政征收与行政征用的区别:

?1.从法律后果看,行政征收的结果是财产所有权从相对方转归国家;而行政征用的后果则是行政主体暂时
取得了被征用方财产的使用权,不发生财产所有权的转移;

?2.从行为的标的看,行政征收的标的一般仅限于财产,而行政征用的标的除财产外还可能包括劳务; ?3.从能否取得补偿来看,行政征收是无偿的,而行政征用一般应是有偿的,行政主体应当给予被征用方以
相应的经济补偿。

?(二)行政征收与行政没收 ?行政征收与行政没收在表现形式及法律后果上是相同的,两者都表现为以强制方式无偿取得相对方财产的所
有权,而且最终表现为实际取得了相对方财产的所有权。二者区别:

?1 .发生的依据不同; ?2 .法律性质不同; ?3 .所依据的法律程序不同;
?(三)行政征收与公益征收的区别 ?公益征收,即公用征收,指行政主体根据社会公共利益的需要,按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情
况下,以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为。

?二者的区别为: ?1.是否补偿不同。行政征收是无偿的;而公益征收是有偿的,行政主体只有在预先给予相对人以相应经济
补偿的前提下才能对相对人的财产实施征收。

?2.是否固定不同。行政征收是相对固定的、连续的;而公益征收是非固定的,只有在公共利益需要的情形
下才能依法实施。
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?3.程序不同。行政征收完全依行政程序进行,只有在相对人对征收行为有异议时才有可能通过司法程序进
行;而公益征收程序则更为严格、复杂。不少国家规定要经过行政程序和司法程序才能进行公益征收。行政 程序决定行政征收的财产及范围;司法程序裁决财产所有权的转移及补偿的金额。

?4 .二者适用的条件不同。行政征收以相对人负有行政法上缴纳义务为前提,征收对象一般是金钱;而公益 征收相对人并不负有行政法上的缴纳义务,而是因公共利益需要而必须做出的牺牲,对象一般为土地房屋等 不动产。
四、行政征收的内容

?从我国现行法律、法规的规定来看,行政征收的内容主要有: ?(一)税收 ?1.税收概念 ?税,是国家税收行政机关,依法强制、无偿地向纳税人收取税款的行政行为。 ?2.税收征收的主体和种类 ?(1)税收主体。根据法律规定,我国现阶段税收征收主体是:国家税务局、地方税务局、海关。 ?(2)税收的种类:对内征收和涉外征收。对内征收包括产品税、营业税、增值税、所得税、消费税、资源
税、农业税等;对外征收包括关税、反倾销税、反补贴税等。

?(二)费 ?行政收费,是一定行政主体凭借国家行政权所确立的地位,为行政相对人提供一定的服务,或者授予国家资
源和资金的使用权而向特定受益方收取对价货币的行政行为。

?目前主要有:资源费征收;建设资金征收;排污费征收;管理费征收;滞纳金征收等。 ?
五、行政征收的分类

?以行政征收发生的根据为标准,行政征收可以分为以下三类: ?1.因使用权而引起的征收。 ?2.因行政法上的义务而引起的征收。税收征收、管理费的征收均可归入此类。 ?3.因违反行政法的规定而引起的征收。排污费、滞纳金的征收可归入此类。 ?
六、行政征收的方式和程序

?(一)行政征收的方式 ? 行政征收的方式包括行政征收的行为方式与计算方式。 ? 1.行为方式。根据我国的现行法律、法规规定,行政征收的行为方式有:查账征收、查定征收、查验征
收 、定期定额征收以及代征、代扣、代缴等。无论采取何种征收方式,都必须使用书面形式。 2.行政征收的计算方式,是征收额的尺度,它是行政征收的核心要素,反映了行政征收的深度 。其计算方 式直接关系到国家的财政收入和应征人的负担。

?

?(二)行政征收的程序 ? 行政征收的程序是指行政征收行为应采取何种步骤,按照何种顺序进行。行政征收按其实现方式的不同,
可分为相对方自愿缴纳和行政主体强制征收两种。

?
46

第五节 行政合同

?一、行政合同概念 P350 ?行政合同是行政主体为实现特定公务而与行政相对人或者其他行政主体达成的、适用某些不同于私法合同规
则的协议。 二、行政合同的特点

?(一)合同当事人必有一方是行政主体。 ?(二)合同缔结的目的是执行公务,实现行政管理目标;其直接涉及公共利益。 ?(三)行政主体在行政合同的履行、变更和解除中,亨有行政优益权; ?(四)行政合同的救济无明确法律规定。 ?
三、行政合同的缔结

?(一)行政合同缔结的原则 ?1.公益和行政所需的原则。 ?2.不超越行政权限的原则。 ?3.合同内容合法。 ?(二)行政合同缔结的方式(体现公开竞争原则) ?1.招标 ??指行政主体事先设定行政合同标底,相对方根据预定的程序进行竞投,行政主体对竞投标书进行比较后,
选择最优者订立行政合同。

?2.拍卖 ??指由行政主体通过预设的拍卖程序,由竞拍人参与竞拍,最后与出价最高者缔结行政合同。 ?3.协议(直接磋商)在某些特定情况下,行政主体可以直接与其他组织或公民进行协商,缔结行政合同。
四、行政合同双方的权利和义务 (一)行政主体的权利和义务

?1.行政主体的权利 ?(1)要求对方当事人本人履行义务的权利; ?(2)监督和指挥合同履行的权利 ?(3)单方面变更、解除合同的权利 ?(4)制裁权

?2.行政主体的义务 ?(1)依法履行合同的义务;
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?(2)保证兑现其应给予合同相对方的优惠或照顾义务; ?(3)给予相对方物质损害赔偿或补偿的义务; ?(4)按合同约定给付价金的义务。
?(二)行政相对人的权利和义务 ?1.行政相对人的权利 ?(1)取得报酬权 ? (2)损害赔偿请求权(行政过错) ?(3)必要和有益的额外费用偿还请求权 ?(4)不能预见的物质困难的补偿权 ?(5)行政行为损害的补偿权 ?(6)不可预见的困难情况的补偿权(经济风险) ? 2.相对人的义务: (1)按照合同规定的要求和期限认真履行合同义务; (2)接受行政主体的管理监督和指
挥的义务。

?
五、行政合同履行的原则

?(一)实际履行原则 ?(二)自己履行的原则 ?(三)全面适当履行的原则 ? ?六、行政合同的常见形式(种类) ?(一)国有土地使用权出让合同。 ?(二)农村土地承包经营合同 ?(三)国有企业承包租赁合同 ?(四)国家订购、政府采购合同
?(五)公共工程合同。如国道、飞机场大桥、大型供水、供电、供气等。 ?(六)政府科研合同 ?(七) BOT 政府特许经营合同 ?BOT 方式,英文是 Build-Operate-Transfer,即“建设——经营——移交”的运作方式,也称 BOT 政府特许工程项
目,它是 1984 年正式提出来的,其首倡者是土耳其总理厄扎尔先生,他首先推动将 BOT 方式运用于该国的 公共设施的私有化项目。指政府与民间或国外投资者之间签订的由政府提供政策优惠等保障,投资者承建、 拥有、经营,并约定在协议期满后,将该项目无偿交给政府经营管理的合同。

?(八)计划生育合同。 ?
七、行政合的变更、解除、终止 (一)行政合同的变更

?1.行政合同变更的概念 ?2.行政合同变更的原因
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?(1)行政主体为满足公共利益的需要行使自由裁量权,单方面变更合同; (2)因一定的法律事实出现而导
致行政合同的变更。如不可抗力等。

?(二)行政合同的解除 ?1.概念:指行政合同一方当事人尚未履行或尚未完全履行时合同时,双方当事人提前结束约定的权利和义
务关系。

?2.行政合同解除的方式: ?(1)单方解除; ?(2)协议解除。
?(三)变更和解除行政合同的法律后果 ?(四)行政合同的终止 ?行政合同终止的情形: ?(1)合同履行完毕或者合同期限界满; ?(2)双方当事人同意解除合同; ?(3)行政主体为了公共利益的需要,单方面解除合同; ?(4)因不可抗力导致合同履行不能; ?(5)行政主体因当事人的过错而宣布解除合同; ?(6)因行政主体有严重过错,法院可根据相对方的申请依法判决解除合同。
八、我国行政合同制度的现实

?1.有关行政合同的规定都在相应的单行法律、法规之中,还没有像德国那样在统一的行政程序法中予以规
定。

?2.有些规定体现了行政合同的特殊性,有些则依然混用民事合同的规则。 ?3.行政合同的救济缺少特殊性 :行政合同争议有三种途径:行政调解、行政复议和行政诉讼。 ?
第七章 行政指导

?第一节 行政指导概述 P337 ?一、行政指导概念 ??行政主体为实现一定的行政目标,在其职权范围内向行政相对人作出诱导或者引导行为,期待行政相对人
自愿作为或不作为的非权力性行政管理活动。

?
二、行政指导的特征

?1.行政指导不具有强制性。
2.主动补充性。 3.主体优势性。
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4.相对单方性。 5.行为引导性。 6.方法多样性。

?7.行政指导不直接产生法律效果。 ?
三、行政指导兴起的背景 当代行政法意义的行政指导,首先出现于“二战”后由盟军司令部掌控下的日本。目前在欧美国家则多称为非 强制性行政行为(non-coercive form of administrative action),或称非正式行政行为、简便式行政活动、非正式 的(协商性程序)裁决等。

? ?

三、行政指导的法律问题

?(一)行政指导与法律授权 ?(二)行政指导与法律约束 ?(三)行政指导与法律程序 ?1.决策程序→体现为听取意见程序 ?2.实施程序 →必须向相对人说明指导的宗旨、内容 ?(四)行政指导与法律救济→目前尚不能被诉 ?
第二节 行政指导的意义和作用

?一、行政指导的意义
(一)是对现行法律不完备的必要补充 (二)是对某些僵硬法律手段的有效替代 (三)行政指导体现了现代行政管理民主化的发展趋势 二、行政指导的作用

?(一)积极作用 ?1.弥补和补充作用。 ?2.辅导和促进作用。 ?3.协调和疏导作用。 ?4.预防的抑制作用。 ?(二)消极作用 ?1.行政指导的科学性有待提高。 ?2.行政指导的责任通常难以明确。 ?3.行政指导有时会介入不合理的政治因素。

50

第十章 行政强制 P325 第一节 行政强制的概述

?一、行政强制的概念 ?行政主体在行政管理活动过程中,依法对拒不履行法定义务或拒不执行行政处理的相对方采取的强制执行行
为。它包括行政强制执行和行政强制措施。

?二、行政强制的作用 ?(一)是实施行政法律规范的有力保障; ?(二)是行政机关依法行使职权的保障; ?(三)是维护社会公共秩序、促进市场经济发展的必要手段; ?(四)是教育行政相对人增强法制观念、自觉履行法定义务的有效方法。 ?
第二节 行政强制执行

?一、行政强制执行的涵义与特点 ?(一)行政强制执行的涵义 ?行政强制执行,系指行政相对人不履行行政法规范所确定的义务或者行政主体依法设定的义务,有关国家机
关依法采取强制措施迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的行政行为。

?(二)行政强制执行的特点 ?1.前提是行政相对人不履行义务; ?2.行政强制执行的手段带有强制性,其目的是强迫法定义务人履行义务; ? 3.行政强制执行的主体可以是行政机关,也可以是人民法院; ? 4.行政强制执行不适用执行和解。
二、行政强制执行的模式

?(一)行政机关自已强制执行模式。大陆法系的德、日、奥地利以及我国台湾地区,以前都采取此种模式。
其主要理由是:

? 1. 行政权的完整性和权威性。 ? 2.行政效率。 ? 3.法院负担。
(二)申请法院强制执行模式。

?此种模式为英美法系主要国家所采,是其“司法权优先于行政权”传统的体现。 ?(三)行政与司法复合模式。从各国的当前制度安排上看,一般都是这种复合模式。 ? 根据我国《行政诉讼法》第 66 条和相关法律法规及司法解释的规定来看,我国现阶段的行政强制执行
制度应属“以申请人民法院执行为主,行政机关自行强制为辅”的模式。

?
三、行政强制执行的种类
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?(一)间接强制执行 ?间接强制执行,指通过简接手段迫使义务人履行应当履行或者达到与履行义务相同状态的行政强制执行方
式。可分为代执行和执行罚两种。

?1.代执行(或者代履行) ?(1)概念。是指义务人拒不履行法定义务,而该义务又可由他人代为履行时,有执行权的行政主体可以代
替法定义务人履行义务,并向义务人收取执行费用的行政强制执行方式。

?(2)代执行的主体。必须是行政强制执行主体或其指定的第三人。 ?(3)代执行的内容。代执行的内容是行政行为所确立的可由他人代为履行的作为义务。

?2.执行罚 ?(1)执行罚的概念 ?执行罚,又称强制金,是指行政主体对拒不履行法定的义务,而该义务又不能由他人代为履行,有执行权的
行政主体可以科以新的金钱给付义务,以迫使其履行的行政强制执行方式。

?(2)执行罚的条件 ?第一,执行罚一般应用于不能为他人代为履行的作为义务(如交纳税金)或者不作为义务。 ?第二,执行罚必须在事前告知义务人开始执行罚的时间、数额。数额从义务人应履行义务之日起按日计算,
并可反复适用; 第三,如果义务人在执行罚达到一定期限仍不履行义务,则做出执行罚的行政主体可申请法院或依法自行采 取直接强制的手段强制执行。 3.执行罚与罚款。二者的共同点都是由行政主体依法作出的金钱给付义务;不同之处是: (1)性质不同。 执行罚不是行政处罚,而罚款属于行政处罚; (2)适用原则不同。义务人拒不履行义务,执行罚可以反复进 行,直至其履行为止,不适用“一事不再罚”原则。罚款则适用“一事不再罚”原则。 (3)适用的前提不同。罚款 是以相对人违法为前提,而执行罚是以义务人不履行法定义务为前提,有时,执行罚就是为执行罚款决定而 做出的。

? ?

?
(二)直接强制执行 1.直接强制执行概念 行政主体自己直接采取作用于人身或者财产的方法,迫使义务人履行义务的强制执行方式。分为对人身的强 制、对财产的强制、对行为的强制。

?

?2.直接强制执行的范围。其适用范围广泛,作为或不作为义务。 ?3.直接强制执行的适用原则。选择从轻至重的原则,即只有在采用间接强制执行方式不能达到执行目的的
情况下,才能适用直接强制执行。

? ?三、行政强制执行的程序 ?(一)做出行政强制执行决定; ?(二)告诫;
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?(三)准备执行 ?(四)实施。 ?
第三节行政强制措施

?一、行政强制措施的概念与特点 ?(一)行政强制措施的概念 ?行政主体为预防、制止或控制危害社会的行为或事件的发生或扩大,保障行政管理的正常进行,依法采取的
对行政相对人的人身自由或财产流通加以限制的各种手段。 (二)行政强制措施的特点

?1.采取强制措施的目的是预防、制止或控制危害社会的行为发生; ?2.行政强制措施实施的主体只能是亨有行政强制执行权的行政主体,其内容涉及人身、财产两类。 ?3.行政强制措施与行政处理决定、行政强制执行联系密切,后两者通常是行政强制措施的前提。 ?
二、即时强制

?1.即时强制的概念 ?在紧急情况下,行政主体直接基于法律、法规的规定,依法定职权即时采取限制行政相对方的人身、财产等
强制措施。

?2.即时强制的种类 ?(1)对人身自由的强制。 ? (2)对财产的强制。查封、扣押、冻结 ?(3)对住宅、营业场所等的强制。强制检查、搜查 ?3.即时强制的程序 。可能的情况下应实行事先报批。
第十一章 行政程序 P366

?第一节行政程序概述 ?一、行政程序的概念 ? 行政程序是指行政主体实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。 ?二、行政程序的特点 ? (一)法定性。 ?(二)多样性。 ?(三)分散性。 ?
第二节行政程序的基本原则

?一、行政程序基本原则概念
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指导行政程序立法及行政执法,并贯穿于所有行政程序具体规范之中的基本准则,它是行政活动和行政 程序基本精神的集中体现。

? ?

二、行政程序的基本原则 (一)行政法定原则 指行政主体必须严格依据法律、法规规定的步骤和方法实施行政行为。如果违反法定程序,有权机关可 以依法撤销。 (二)行政公正原则。指行政主体在实施行政行为时在程序上平等对待各方当事人,避免和排除各种可能导 致不公平或不公正的因素。具体要求有:

? ?

?(1)行政主体在行政管理中,应平等对待所有行政相对方; ?(2)行政主体实施行政行为时应尽量避免和排除不公正的影响因素,自己不做自己案件的法官。 ?(3)行政主体在实施行政管理时,应兼顾社会公共利益和私人利益,尽可能在二者之间寻求平衡,从而使
行政管理目的得以实现。

?(4)行政主体所选择的行政程序必须符合客观规律和常规,具有可行性和科学性。 ? (5)不单方接触; ?(6)不在事先未听取相对人申辩意见的情况下做出对相对人不利的行政行为。 ?(三)行政公开原则。具体要求: (1)行使行政权的依据公开; (2)行政信息公开; (3)设立行政听证制度;
(4)行政决定公开。通过告知、听证、信息获取等制度保障。

?(四)行政参与原则。通过告知制度、听证制度、说明理由制度、信息获取制度来保障。
(五)行政效率原则。实现该原则的目标条件有: (1)行政程序的设置应在保障公正、准确的前提下,尽量 减少不必要的环节、手续,以提高行政管理各个环节的运转速度; (2)建立合理的时效制度,以提高对程序 各个环节都应有的时间限制,防止拖延; (3)设立适应各种情况的简易程序或紧急情况处理程序; (4)行政 程序的设置,应考虑如何排除行政管理中的各种障碍,更有效地实现行政管理目标。

? ?

第三节 行政程序的基本制度

?一、行政听证制度 ?指行政主体在做出影响相对方权利义务的行政决定之前,应当先给予行政相对方陈述、申辩和质证的机会,
在听取相对方的意见和辩论的基础上再做出行政决定的一种行政程序法律制度。

?其基本内容有: (1)告知和通知; (2)公开听证; (3)委托代理; (4)对抗辩论; (5)制作听证笔录。

?二、行政回避制度 ?三、审裁分离制度 ?四、说明理由制度 ?五、信息获取制度 ?六、案卷制度
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?七、时效制度 ?
第十二章 行政裁决

?第三节 行政裁决 ?一、行政裁决的概念 ?行政主体居间对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审理并作出裁决的
具体行政行为。

?二、行政裁决的特征 ?(一)行政裁决的主体是亨有行政裁决权的行政主体。 ?(二)行政裁决的对象是特定的民事纠纷。 ?(三)行政裁决是一种特殊的具体行政行为。 ?(四)行政裁决一般以相对人的申请为前置。 ?(五)行政裁决是一种具有法律约束力的行政行为。 ?三、行政裁决的种类 ?根据我国现行法律规定,行政裁决主要有以下三种: ?(一) 对权属纠纷的裁决(主要是自然资源权属纠纷) ?(二)对侵权纠纷的裁决(如专利局对专利异议的审理、裁决,专利复审委员会对专利异议的审查、裁决) ?(三)对民事损害赔偿纠纷的裁决(治安管理、医疗、食品卫生、产品质量等) ? 上述三种纠纷之间具有内在的关系。表现为: ?第一,权属关系的确定是侵权事实得以确定的基础,侵权事实的确定又为损害赔偿请求提供了依据;
?第二,三种纠纷各自的着眼点不同,分别强调了一个连续过程的不同阶段。 ?由于各自的争议不同,行政裁决的目的便不相同,但在保护当事人的合法权益,并服务于行政管理这一点上,
三种行政裁决的目的是一致的。

?四、行政裁决的程序 ?(一)申请与受理 ?(二)回避与调查 ?(三)听证与对质 ?(四)调解与裁决 ?(五)执行
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?五、行政裁决的救济途径 ?有争议:当事人可通过两种途径救济: ?(一)可就原来的民事纠纷向法院提起民事诉讼; ?(二)当事人对行政裁决不服,可依法对该裁决决定提起行政诉讼,法院可在解决行政裁决合法性基础上,
一并解决民事纠纷,即通常所指的行政附带民事诉讼。

?但大多数观点认为,对行政裁决不服,应当以原纠纷的当事人为被告提起民事诉讼。因行政裁决所处理的纠
纷,本质上仍然是平等主体之间的民事权益纠纷。

?教程结束,谢谢各位同学协作,预祝考试取得好成绩!

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