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2013年一级建造师建设工程法规及相关知识系统总结


2013 年一级建造师 建设工程法规及相关知识 第一部分:建设工程基本法律知识
1.1 建设工程法律体系(1010P1)
将一国现行法律规范,按一定标准和原则(主要是根据所调整社会关系性质的不同)划分为不同 的法律部门。 建设工程法律具有综合性的特点,主要是经济法的组成部分,还包括行政法、民商法。

注意把握建设工程核心法律的所属部门。 1.1.2 法的形式和效力层级(1012P3-6)★★★ 法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。 包括四层含义:○1立法机关性质和级别○2法律规范外部表现形式○3效力等级○4地域效 力.实质是法的效力等级问题——位高、权重、法力高 世界范围内历史上存在过的法律形式主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件 (制定法)、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。 1.1.2.1我国法的形式(1012P3-5)
法的 制定机关 形式 1宪法(典) 全国人大 2法律 (狭义) 全国人大 (基 本) 及其常委 会(一般) 国务院 (中央 政府、 最高行 政机关) 表现形式及示例 《中华人民共和国宪法》 《民法通则》 《刑法》 《合 同法》;《建筑法》《招 标投标法》《安全生产 法》;《XX法》 《建设工程安全生产条 例》 《建设工程质量管理 条例》;《XX条例》 《黑龙江省建筑市场管 理条例》 《上海市轨道交 通管理条例》;《XX省/ 市XX条例》 效力等级 最高 仅次于宪法;注意 《立法法》中规定 的“法律保留事项”1 低于宪法、法律 立法依据:为执行 法律、宪法规定、 人大授权 低于法律、行政法 规;立法依据:为 执行法律法规;地 方事务需要 可设置的 处罚种类 不得抵触,否则无效 各种刑罚以及行政处 罚(只有《刑法》可 以设定刑罚) 限制人身自由以外的 行政处罚 限制人身自由、吊销 企业营业执照以外的 行政处罚 细化上位法规定的行 政处罚,设立警告、 罚款的行政处罚 细化上位法规定的行 政处罚,设立警告、 罚款的行政处罚

3行政法规 4 地 方 法 规、自治条 例、单行条 例

省级、省会 市、 较大市的 人大及其常 委会 国务院组成 部委、 直属机 5部门(部 构 (具有行政 委)规章 主体资格的 部门) 省级、省会 6地方政府 市、 较大市人 规章 民政府

《工程建设项目施工招 标投标办法》 《建筑业企 低于法律、法规 业资质管理规定》; 《XX 行业XX规定/决定/办法》 《北京市建筑工程施工 许可办法》 《上海市轨道 交通运营安全管理办 法》;《XX规定/决定/ 低于法律、法规, 低于同级、上级地 方性法规

办法》
《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律:1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职 权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由 6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度10其他 其中4、5、9为法律绝对保留事项,即不可以授权立法,由国务院先行制订行政法规
1

1.1.2.2法的效力层级(1012P5-6) 1、宪法至上 2、上位法优于下位法 3、特别法优于一般法(前提为“同一机关制定”) 4、新法优于旧法(前提为“同一机关制定”) 5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况 同一机关制定:新的一般法与旧的特别法之间冲突;由制定机关裁决。 不同机关制定: ○1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突;由国务院裁决。 ○2部门规章与地方性法规冲突,由国务院提出意见,若国务院认为应该适用部门规章, 应当提请全国人大常委会裁决。 授权立法的法规(包括行政法规和地方法规)与法律规定不一致,由全国人大常委会裁决。 6、备案和审查(第三版教材新增内容,以下简称“三版新增”) ○1备案:行政法规、地方性法规(含自治条例、单行条例)、规章应当在公布后的30 日内,依照《立法法》的规定报有关机关备案。 1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系(1013P6-9)
建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总 称;由建设法律、行政法规为主体;与行政法、民法商法、社会法关系密切。

【问题思考】
1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理 办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分? 2、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》是否是我国法的形式?

1.2 建设工程法人制度(1020P9-12)
1.2.1 法人应具备的条件(1021P9-10)
法人 概念 法人 应具 备的 条件 法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的 组织。与自然人相对应,是法律的“拟制人”。 1依法成立 成立需经法定程序(批准、核准登记)

2有必要的财产或经费 是其活动的物质基础,应与其经营范围或目的适应 3有自己的名称、组织机构和场所 其中场所是确定管辖权的重要依据 4能独立承担民事责任 本条是与非法人的其他组织区别的关键 法定代表人是自然人;依法或章程行使职权;法人以其主要办事机构所在地为住所 企业法人 依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的 行政法人 事业法人 社团法人 有独立经费的,自成立之日起具有法人资格 需要核准登记的,经核准登记,取得法人资格 不需要的,成立起具有法人资格

法人 分类

非企业法人

1.2.2 法人在建设工程中的地位和作用(1022P10-11) 地位: 法人是大多数建设活动的主体(建设单位有可能不是法人) 作用: 1、法人是建设工程的基本主体 2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 1.2.3 企业法人与项目经理部的法律关系(1022P11-12) 1、项目经理部 概念:施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一 次性的、具有弹性的现场生产组织机构。 设立:大中型施工项目应当设立,设立的,企业应当明确项目经理部的职责、任务和组 织形式。 不具备法人资格;项目经理根据企业法人的授权,组织和领导本项目经理部的 全面工作。 2、项目经理 项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者,是企业内部的岗位职务;“项 目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。 3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

1.3 建设工程代理制度(1030P12-17)
1.3.1 代理的法律特征和主要种类
代理是指代理人以被代理人(即:本人)名义,在代理权限范围内与第三人实施法律行为,行为 后果由被代理人承担的法律制度。 注意:代理中有三方当事人:被代理人(本人)、代理人、代理关系涉及的第三人。

1、代理的主要法律特征
1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为 3代理行为必须具有法律意义 4代理行为的法律后果归属于被代理人 代理人要有独立意思表示,否则不是代理 即产生法律后果 代理人的行为法律上视为被代理人的行为

2、代理的主要种类
代理种类 委托代理 产生依据 被代理人的授权 主要特点 应明确代理人姓 名、名称,代理事 项、权限和期间 全权代理 常发生在诉讼中, 全权代理 典型示例 建设单位委托监理单位对工程施工监理、 委 托律师代理诉讼、 公司员工 (法定代表人除 外)代表公司的签约行为 未成年人或者精神病人 (无限人) 的监护人 父母双亡的未成年人侵权, 法院在其均不愿 意承担监护职责的祖父母、 外祖父母中指定 担任诉讼中代理人

法定代理 指定代理

法律的直接规定 法院或者有关机 关指定而产生

1.3.2 建设工程代理行为设立和终止(1032P13-15) 1、建设工程代理行为的设立
1不得委托代理的 建设工程活动 2须取得法定资格 方可代理 3民事法律行为的 委托代理 法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理 转包;肢解分包 例如:建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为; 一般代理行为,对代理人资格无要求;如:诉讼代理人 某些建设工程中的代理,代理人必须具备法定资格;如:建设工程施 工项目的招标代理、委托监理等 应明确代理人姓名、名称,代理事项、权限和期间 授权不明,代理人和被代理人承担连带责任

2、代理行为的终止
委托代理终止 1、代理期限届满或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 注意:被代理人发生3、4的情况不必然终 止代理 法定代理或者指定代理终止 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭(如离婚、解除收养关系) 注意:在法定、指定代理下,被代理人必是无限人;

3、建设工程代理行为的终止(主要是委托代理终止中1、2、5的情形)
1代理期间届满或代理事项完成 2被代理人取消委托或代理人辞去委托 3作为被代理人或代理人的法人终止 通知到对方即生效,无须对方同意 造成对方损失要赔偿,除非己方无责任

1.3.3 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任(1033P15-17) 1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为 2、转托他人代理(复代理)应当事先取得被代理人的同意(紧急情况下为了保护被代理 人的利益情况除外) 3、无权代理、表见代理与默示授权
特殊情形 无权代理 产生原因或构成要件 ○1无权:自始未授权 ○2越权:超越授权范围 ○3超期:期满后继续代理 ○1第三人有相信有权代理的理由或事实 ○2本人存在过失 ○3相对人善意(善意即不知情) 本人知道他人以本人名义实施民事行为, 不作否认表示的,视为同意 法律后果 1被代理人追认,转化为有权代理 2被代理人拒绝,行为人承担责任 1无权代理,但代理行为有效,即: 被代理人须向第三人承担责任 2被代理可向行为人追偿 视为以默示的特殊授权方式,授予 行为人代理权

表见代理 默示授权

【备注】 1、表见代理本质上是无权代理,但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定 2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章 合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。

4、不当或者违法代理行为的法律责任
不当或违法行为 1、授权不明 责任承担后果 被代理人承担民事责任,代理人承担连带责任 代理人不履行职责致使被代理人损失,代理人承担民事责任 2、损害被代理人利益 与第三人恶意串通损害被代理人利益, 代理人与第三人负连带责任 第三人明知(即恶意)行为人无权代理,与之实施民事行为,给他 3、第三人故意行为 人造成损害,负连带责任 代理人明知被代理人委托事项违法,负连带责任 4、代理事项/行为违法 被代理人明知代理人的代理行为违法不反对,负连带责任 *只要是有意的,都承担连带责任。

1.4 建设工程物权制度(P17-22)
1.4.1 物权的法律特征和主要种类(P17-19)
物权特征 债权特征 1是支配权-直接支配 1债权是请求权-要请求债务人履行 2是绝对权-对世权,权利人外均为义务人 2债权是相对权-义务人为特定的债务人 3是财产权-包括财产利益 3债权可以是财产权(益)和非财产权益 4有排他性-一物之上的物权不能相互冲突 4债权可以并存 1、物权:权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。

2物权种类
所有权 物 权 种 类 用益物权
(自物权) 最完全的物权, 他物权 的产生的基础 权能:占有、使用、收益、处分(核心) 客体:动产、不动产、知识产权、财产权利 建设用地使用权 宅基地使用权 (他物权)客体为动产、不动产; 支配的是物的使用价值 土地承包经营权 地役权 (他物权)客体为动产、不动产、 抵押权-客体:动产、不动产;不转移占有;意定 权利; 质权-客体:动产、财产权利;转移占有;意定 支配的是物的交换价值 留置权-客体:动产;需合法占有;法定

担保物权

1.4.2 土地所有权、建设用地使用权和地役权(P19-20) 1、土地所有权 我国实行土地的社会主义公有制,即全民所有(国家所有)和劳动群众集体所有。 城市市区土地属于国家所有,农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外,属于农民 集体所有。 全民所有土地由国务院代表国家行使;农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经 营。 2、建设用地使用权
概念 设立 为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利(占有、使用、收益) 对象 地表、地上、地下;新设立的不得损害既有用益物权 出让:经营性用地,有期限,要出让金;应当招标、拍卖竞价出让 方式 划拨:严格限制其用途,无期限,无出让金 登记 建设用地使用权自登记时设立 流转 可以流转,条件:1书面合同,不逾期2变更登记3房地一起动 续期 住宅自动续期,非住宅按照法律规定 消灭 出让人办理注销登记,登记机构收回建设用地使用权证书 1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定,利用他人不动产的权利。 2性质:当事人自行约定的用益物权; 3例如:为更好浇灌自己土地(需役地),在他人土地(供役地)建造引水渠 1应订立书面地役权合同: 2地役权自合同生效时设立,未经登记不得对抗第三人(与一般不动产物权变动,采 取登记主义的规定不同) 3未经在先用益物权权利人同意,土地所有人不得设立地役权 需役地以及其上的用益物权转移,受让人可以同时享有地役权 供役地以及其上的用益物权转移,地役权的约定对受让人有约束力

变动

3、地役权
概念

设立

变动

1.4.3 物权变动和保护(P20-22)
不动产物权变动 动产物权变动 登记主义,合同生效。有例外:如地役权变动等 交付主义,运输工具不登记不得对抗善意第三人 1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决 2常见保护方式: 权利人请求确认权利;返还原物;排除妨害或消除危险;修理、更换、 重做或恢复原状;损害赔偿等 侵害物权的,致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任

物权保护

1.5 建设工程债权制度(1050P22-24)
1.5.1 债的基本法律关系
1、债的概念:根据合同的约定(意定)或者法律的规定(法定),在当事人之间产生的特定的权 利和义务关系,享有权利的是债权人,承担义务的是债务人,两者的特定性即债的相对性。 2、债的内容:债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利,对方有履 行之的义务(债权远远不止要求“偿还欠款”的含义)。 与物权不同,债权具有相对性。即:债权主体、内容、债权责任的相对性。

1.5.2 建设工程债的发生依据
发生依据 合同之债 合同、侵权、无因管理和不当得利 当事人订立合同中的约定;是债权最主要、最普遍的发生依据

如:施工合同、建筑材料采购合同等 非法侵害他人人身或者财产权利;《侵权责任法》规定 1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害:所有人、管理人、使用人承担责任(过错推定) 2、建筑物、构筑物自因倒塌,建设单位、施工单位承担连带责任(无过错责任)若 侵权之债 有其他责任单位(勘察、设计、监理、供应商),可以追偿;若因其他责任人原因即外因-倒塌,责任人承担责任(过错责任) 3、高空抛物,可能加害人承担补偿责任(公平原则) 没有法律或者合同依据获益,他人因此受到损失; 不当得利 如:自己电话被他人错误充值;对方有权要求返还 没有义务,为他人利益提供服务或者管理(损己利人); 无因管理 如:饲养他人走失的牛;查明牛主后,要求其支付草料等饲养费用 此外常见的还有缔约过失之债。

1.5.2 建设工程债的常见种类 1、施工合同之债:注意债权人、债务人的相对性 2、买卖合同之债: 3、侵权之债:以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形
分类标准 按照债的设定及内容是 否允许当事人意思自治 根据多数债权人或债务 人之间对债权或债务的 承受情况 种类 意定之债 法定之债 按份之债 连带之债 内容及示例 合同之债 侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债 多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务 任一债权人都可以要求债务人履行全部义务, 任一债务人 如被要求,都须履行全部债务;之后对外债权债务关系消 灭,内部分配或分担

补充知识点:债的分类(第三版教材删除了相关内容,但是有必要了解)
注意:连带之债,特别是连带债务(即“连带责任”)中“内部约定内部有效,不能对外”原则要掌握。

1.6 建设工程知识产权制度(1060P24-34)
三版教材大幅增加了相关内容,体现“知识时代”之特点。 1.6.1 知识产权的法律特征
知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。 1、知识产权的基本类型 著作权(版权) 除著作权外,还包括邻接权(也称为“表演者权”);客体为“作品” 专利权;客体包括:发明、实用新型、外观设计 工业产权 商标权;客体为“注册商标”

1.6.2 建设工程知识产权的常见种类 1、专利权
概念 专利权 主体 权利人在专利的保护期限内,对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权 发明人 要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人, 设计人 组织、资助、帮助的人不算 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创 单位 造,专利申请权归单位;有约定的从约定(与著作权比倾向单位) 受让人 依合同或者其他方式合法取得 发明 对产品、方法或者改进提出的新技术方案; 实用新型 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案; 外观设计 对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计; 发明/实用新型 被授予专利权后,未经权利人许可,不得实施; 外观设计 被授予专利权后,未经权利人许可,不得实施; 发明20年;实用新型及外观设计10年;均自申请日起算 发明专利权自公告之日起生效

专利权 客体 专利权 保护期 专利的申请

和审批

专利申请日 审批制度

专利行政主管部门收到申请文件之日,邮寄的以寄出邮戳日 实用新型、外观设计:初步审查后公告之日起生效(不实质审查)

2、商标权
权利 管理 展续 转让 使用许可 10年有效期,自核准注册之日起算;展续一次10年,申请6+6 共同申请+经批准; 可以单独或连同企业及商誉一起转; 受让人要保持质量 许可他人使用;要监督质量;标明被许可人名称和产品产地

3、著作权
概念 常见作品 作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权,即版权 建设工程领域常见的有:文字作品、建筑作品、图形作品 一般 工作任务但未用单位条件,归作者; 职务作品 单位优先使用2年 1工作任务并主要用单位条件,由单位承担责任 特殊 2法定或者约定由单位享有著作权 职务作品 单位享有著作权(署名权除外),可以给作者奖励 委托作品 约定优先;无约定归受托人 1作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制 2公民的作品,发表权、使用权和获得报酬权保护期,终生+死后50年 3单位作品或单位享有著作权的作品,发表权、使用权、获得报酬权保护期,为 50年,截至于作品首次发表后第50年的12月31日;但作品完成后50年内未发表 的不再保护

著作权主 体

保护期限

4、计算机软件的法律保护
概念 著作权 归属 计算机程序及其有关文档 1在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者,享有著作权 2合作开发的按照约定;委托开发的归受托人,有约定从约定;下达任务的归接受任 务方,任务书有约定的,从约定 3有下列情况之一的归单位: 1工作任务○2本职工作○3主要使用单位条件, ○ 并由单 位承担开发软件责任 自然人的软件著作权,终生+死后50年 合作开发,最后死亡的自然人终生+死后50年 单位享有的软件著作权,首次发表后的50年,开发完成50年内为发表的,不再保护

保护期 限

1.6.3 建设工程知识产权的保护 知识产权权利人的权益可能因违约或侵权受到侵害,可以寻求民事、行政、刑事法律的 保护。 1、建设工程专利权的保护
保护范围 保护方式 发明、实用新型以《权利要求书》为准 《专利法》规定:权利人可以向法院申请诉前禁令,应当提供担保; 法院48小时内裁定

2、建设工程商标权的保护
侵权行为 保护主体 工商职权 1、未经许可使用注册商标;2、销售侵犯商标权的商品;3、伪造、擅造注册 商标标识;4、更换商标(反向假冒)或者更换产品重新投入市场5、其他 县级以上工商行政管理部门,依据《商标法》 1、询问调查相关情况2、查阅、复制相关资料3、场所现场检查4、检查物品、 查封扣押

3、建设工程著作权的保护
法律依据 保护手段 主要是民法 1当事人民事诉讼;

2损害公共利益的, 主管行政机关责令停止侵权, 没收销毁产品、 没收违法所得;情况严重的,还可以没收材料、设备、工具 3构成犯罪的,依法追究刑事责任

1.6.4 建设工程知识产权侵权的法律责任(1064P31-34) 1、建设工程知识产权侵权的民事责任
承担方式 根据《侵权责任法》的规定,民事侵权责任的承担方式主要有: 停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失 涉及人身权时,还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉 赔偿损失是最主要的方式,损失金额的计算: 1被侵权人的实际损失2侵权人的获益3参照许可使用费的合理倍数4以上都无 法确定,由法院确定,侵犯专利权的1-100万,著作权、商标权50万以下 假冒专利:责令改正、公告,没收违法所得+罚款(4倍于所得or20万以下) 未经许可实施专利:责令停止 1使用注册商标违法 包括:擅改、擅变、擅转、停用 2生产者及销售者违法 不保证质量 3使用未注册商标违法 冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量 责任承担前提 侵犯著作权同时损害公共利益 主要情形 各类盗版以及相关行为 1假冒注册商标罪 2销售假冒注册商标的商品罪 3非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 假冒他人专利 1侵犯著作权罪 2销售侵权复制品

赔偿损失

2、建设工程知识产权侵权的行政责任
侵犯专利权 侵犯商标权 侵犯 著作权

3、建设工程知识产权侵权的刑事责任
侵犯商标权 侵犯专利权 侵犯著作权

以营利为目的 以营利为目的

1.7 建设工程担保制度(1070P24-39)
1.7.1 担保与担保合同的规定
担保 反担保 担保 合同 根据法律规定或约定,为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度 第三人为债务人提供担保时,可以要求债务人提供反担保 担保合同是从合同,主合同无效从合同无效,另有约定从约定 担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,根据过错承担责任

1.7.2 建设工程保证担保方式和责任
担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金 保证人(第三人)与债权人约定,债务人不履行债务时,保证人按照约定承担责任,人 概念 的担保;保证人以全部财产承担责任,但债权人没有优先权;注意与物的担保相比较 保证 形式要求 应当书面 合同 单独保证 就单个主合同单独签订保证合同(一对一) 分类 最高额保证 在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同(一对多) 积极条件 具有清偿能力的法人、其他组织或者公民 保证 1国家机关不得为保证人(经国务院批准的外债项目) 人 消极条件 2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人 资格 3企业分支机构、职能部门不得为保证人,分支机构得法人书面授权外 首先由债务人清偿,清偿不能才由保证人承担; 一般保证 保证人有先诉抗辩权 保证 方式 连带责任 1履行期满后,债权人可以要求债务人或保证人承担责任 保证 2没有约定、约定不明的保证,视为连带责任保证 保证 担保范围 包括:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用;有约定从约

责任 合同变更 保证期间

定;对担保范围约定不明,保证人对全部债务承担责任 1债权转让,担保责任不变;有约从约 2债务转移,除非保证人书面同意,否则免责;有约从约 保证人承担保证责任的期间;期内不要求,保证人免责 主债务履行期满之日起6个月内;有约从约;

1.7.3 抵押权、质权、留置权、定金的规定 1、抵押权
抵押概念 抵押:债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履 约时,债权人折变拍该财产并优先受偿; 相关概念:抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押权-物权 形式要求 应当书面 主要内容 主债权种类、数额,履行期限,抵押物状况,抵押担保范围,不得流押 不动产、运输工具抵押合同自登记生效;其他自合同签订生效—《物权 合同生效 法》明确了合同生效与抵押权产生无关; 抵押权不登记不得对抗第三人 1抵押人所有的房屋及其他地上定着物(不动产) 2抵押人所有的机器、交通工具和其他财产(动产) 3抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物(不动产) 可以抵押 4抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产(动产) 的财产 5抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权(土地承包经营权) 6其他 注意:房地一体;乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押 1土地所有权 禁止抵押 2集体所有土地使用权,另有规定除外(上栏2) 的财产 3公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产 特征是不能 4所有权、使用权不明或者争议的财产 自由流通 5依法被查封、扣押、监管的财产 6依法不得抵押的其他财产 担保范围 主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用;有约从约 1通知抵押权人、告知受让人;否则转让无效 期间转让 2转让价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求担保;否则不得转让 登记抵押物 3所得价款,应向债权人提前清偿或者提存;多退少补 抵押物的 1抵押人有过错的,抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值 减值与毁损 2抵押人无过错的,抵押权人只能就物上代位金作为债权担保 实现方式 协议折变拍;诉讼。多退少补(债务人补,不是抵押人补) 多个抵押权的受偿顺序:登记的优于没有登记的;都登记或者都没有登 实现顺序 记的按照先后顺序;顺序相同按照债权比例

抵押合同

抵押物 范围

抵押的 效力

抵押权的 实现

2、质权
质押概念 质押物 分类 质押:债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有,将该财产作为债权的担 保,债务人不履约时,债权人折、变、拍该财产并优先受偿; 相关概念:质权人、出质人、债务人、质物、质押权-物权 动产质押 要转移占有 常见:1票据、单据2依法可以转让的股份、股票3可以转让的知 权利质押 识产权4其他

3、留置权
留置概念 留置特点 留置:债权人按照合同占有债务人的动产(合法占有),债务人不履行债务,债 权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式;债权人、债务人、留置物 法定担保权利,无需订立担保合同(5种方式中唯一的法定,但是当 形式要求 事人可以约定不得留置,该约定优先)

适用领域 留置权 的实现 宽限期 实现

主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系 2个月;逾期可以对留置物折变拍,优先受偿(留置权优于质权和抵 押权),多退少补 留置物如果可分,应留置与债务相当价值;债权人应妥善保管留置 物,否则赔偿;

4、定金
定金概念 定金合同 金额限制 法律后果 一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式 形式要求 应当书面,要式合同 生效要求 定金实际交付;实践合同(不是诺成合同) 当事人约定;不得超过主合同标的额的20% 如约履行 定金返还或抵作价款 定金罚则 支付定金一方违约,无权要求返还;收取一方,双倍返还 适用规制 当事人既约定了定金也约定了违约金的,守约方可以择一适用

1.7.4 建设工程施工常见的保证种类 1、施工投标保证金 可以是现金或现金支票、银行保函、银行汇票或保兑支票(种类:现金or银行信用)(性 质:保证、财产质押、权利质押) 2、施工合同履约保证金一般是银行或者担保公司向招标人出具保函或者保证书 3、工程款支付担保 通常以银行保函方式

1.8 建设工程保险制度(1080P39-44)
1.8.1 保险与保险索赔的规定 1、保险概述
保险 受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。具有不确定的危险导致损失是前提 当事人 关系人 保险人:保险公司,收取保费、出险赔偿 投保人:与保险人订立保险合同,支付保费的义务人 被保险人:其人身或者财产受到保险保障的人;投保人可以作为被保险人 受益人:被保险人或投保人指定享有保险金请求权的人(只在人身险有) 以财产以及有关利益为保险标的, 有财险和责任险两类; 保险合同 财产 转让须经保险人同意;标的危险程度增加,应及时通知保险人 保险 例如:建筑工程一切险、安装工程一切险 人身 以人的身体和寿命为保险标的; 保险 例如:建筑意外伤害险

保险 合同

类别

财产险是补偿性的,不能获益;生命健康无价,人身险多买多赔

2、保险索赔
投保人进行索赔须提供必要的有效的证明 投保人应当及时提出保险索赔 计算损失大小 按照全损或者部分损失索赔; 多个保险人承保,按照比例索赔 索赔证据一般包括:保单、建设工程合同、事 故照片、鉴定报告以及保单中规定的文件

1.8.2 建设工程保险的主要种类和投保权益(三版新增) 主要险种包括:建筑工程一切险(及第三者责任险)、安装工程一切险(及第三者责任 险)、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任险、工程监理责 任险等 1、建筑工程一切险(及第三者责任险)
投保人 被保险人 保险责任范围 除外责任 第三者责任险 赔偿金额 保险期限 被保险人 保险责任范围 除外责任 第三者责任险 保险期限 《建设工程施工合同(示范文本)》中规定,发包人办理 1业主或工程所有人2承包商或分包商3技术顾问 自然事件 各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象 意外事故 不可预料及被保险人无法控制的突发事件,包括火灾、爆炸 1设计错误2自然损耗3材料缺陷或工艺不善4机械设备自损5正常维保6单据 文档包装物料7盘点短缺8已有交通运输工具险9保前损失10已验收或交付 1与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失 2由此支付的诉讼费以及保险人同意支付的相关费用 由法院或政府部门的裁决被保险人应偿付的金额;单次、累计不超限 起始:动工或材料、设备运抵;终止:验收合格或签发验收证书 同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日 一般为安装工程的施工单位 同上 基本同上,差异处详见P42 同上 起始:动工或材料、设备运抵;终止:验收合格或签发验收证书 同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日 一般应包括一个试车考核期,不超过保单列明期限,一般不超过三个月

2、安装工程一切险(及第三者责任险)

3、建筑意外伤害险
详见后文建设工程安全生产法律制度——施工现场安全防护制度——办理意外伤害保险的规定。

4、保险经纪人和保险代理人
保险代理人:根据保险人的委托,向保险人收取佣金,推销保险产品。 保险经纪人:基于投保人的利益,提供保险中介服务,选择有利保险产品。

1.9 建设工程法律责任制度(1090P44-47)
1.9.1 法律责任的基本种类和特征 法律责任的种类:违宪、刑事、民事、行政、国家赔偿责任 法律责任的特征:1违反法定义务2承担不利后果3按程序认定和追究4由国家强制力保障 1.9.2 建设工程民事责任的种类及承担方式 1、民事责任的种类——违约和侵权
○1侵权违反法定义务;违约违反约定义务 ○2侵权侵犯的是绝对权;违约侵犯的相对权 ○3侵权的法律责任包括财产责任和非财产责任;违约的法律责任仅限于财产责任 归责原则: 侵权一般适用过错原则(主观过错、侵害行为、造成损失、因果关系) 违约是无过错原则(违反约定,不问主观过错,只要违约就需承担责任) 注意: 某一行为可能构成侵权违约的竞合(如:伪劣产品导致人身损伤);诉讼时择一

2、民事责任的承担方式

1停止侵害 2排除妨碍 3消除危险 4返还财产 5恢复原状 6修理、重作、更换 7赔偿损失 8支付违约金 9消除影响、 恢复名誉 10赔礼道歉 可以单独或合并适用;另外,法院在审理民事案件时可以:训诫、责令具结悔过、收缴财物 和非法所得、罚款、拘留(如:扰乱法庭)

3、建设工程民事责任的主要承担方式
返还财产 修理 赔偿损失 支付违约金 合同无效或被撤销后,应当返回。一般采取“折价返还”的方式 折价标准可以1参照无效合同中的约定2根据当地市场价格、定额量 质量不合格或竣工验收不合格 多因违约而承担,既可以由法定,也可以由合同约定 违约方按照合同约定或者法定(即赔偿损失)向对方支付一定金额

1.9.3 建设工程行政责任的种类和承担方式 1、行政处罚
概念
国家行政机关或有权组织,对违反经济、行政管理法律、法规、规章,尚不构成犯罪的公民、法人、 其他组织实施的制裁(违法未犯罪) 1警告 最轻微 2罚款 用得广 3没收 没收非法所得、非法财物,用于不法经营的工具、物品 4责令停产、停业 一定期限内,禁止其生产经营 5暂扣、吊销证照 撤销某项资格或者权利等 6行政拘留 1-15天;公安机关短期限制人身自由 建工领域常见行政处罚:警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑物、构筑 7其他 物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业、降低资质等级、吊销资质证书、 吊销执业资格证书或者许可证、执照,一定期限内限制其资格等 1法律(狭义) 各种,限制人身自由的处罚,只能由法律设立 2行政法规 除了限制人身自由 3地方性法规 除了限制人身自由和吊销企业营业执照 4部门规章 在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定;设警告和罚款 5地方政府规章 在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定;设警告和罚款

种类

设定

2、行政处分
对象 种类 公务员 警告、记过、记大过、降级、撤职、开除

1.9.4 建设工程刑事责任的种类及承担方式 1、刑事责任:因违反刑法,构成犯罪,所应承担的法律责任 2、刑罚种类 主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境 3、常见刑事法律责任
罪名
工程重大安全 事故罪

具体规定
建设单位、违反规定,降低施工质量,造成重大安全事故的行为。 直接责任人处5年以下有期或拘役,罚金;特别严重,5-10年有期,罚金 1违章事故罪 在生产、作业中违反有关安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或 者造成其他严重后果。 3年以下,严重3年以上7年以下。

重大责任事故 罪

串通投标罪

强令他人违章冒险“出大事” 5年以下,严重5年以上有期 安全生产设施、安全生产条件不符合国家规定,因而发生伤亡事故 或者严重后果 3劳动安全事故罪 对直接负责的主管人员和其他责任人员,3年以下;情节特别恶劣, 3-7年有期 投标人之间或投标人和招标人之间,串通损害招标人或其他投标人的利益,情节严重的,3 年以下有期或拘役,并处或者单处罚金 2强令冒险罪

【备注】根据司法解释:“重大伤亡事故或者其他严重后果”(简称“出大事”)是指:

○1死亡1人以上或重伤3人以上的; ○2造成直接经济损失100万元以上; ○3其他严重后果的情形。

第二部分 建设工程核心法律制度
2.1 建设工程施工许可制度(2010P48-56)
2.1.1 施工许可证和开工报告的适用范围(2011P48-50) 1、施工许可证的使用范围
1需要办理施工许可证 2不需办理施工许可证 3不重复办理施工许可 4另行规定 办证范围:没有另外规定的都要办理 办证主体:建设单位;受理主体:县级以上建设行政主管部门 30万元以下或者是300平米以下;临时性房屋建筑、抢险救灾、 农民自建低层住宅 办理开工报告的,不必再办施工许可证;必须符合国务院的规定 涉及军事军用的,由国务院、中央军委另行规定

2、实行开工报告制度的建设工程
1适用范围 2开工报告审查 3不同开工报告 的区别 必须由国务院规定 1资金到位情况2投资项目市场预测3设计图纸4现场条件 (施工许可)开工报告 (监理)开工报告 性质 政府部门的行政许可 监理对施工单位开工准备的认可 主体 建设单位向政府部门申请 施工单位向监理单位申请 内容 建设单位是否具备开工条件 施工但是是否具备开工条件

2.1.2 施工许可证的申请主体和法定批准条件 1、施工许可证申请主体 建设单位(即业主、项目法人)工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门 2、施工许可证的法定批准条件
1 已 经 办理 用 地批 准 手 续 2 在 城 市规 划 区的 的 建 筑工程,已经取得规划 许可证 用地要申请,向有批准权的土地行政主管部门申请,报本级人民政府批准

城市规划区包括《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》26 在乡、村庄建设的须核发《乡村建设规划许可证》 划拨:先取得规划许可证,再申请用地; 出让:规划条件是土地出让合同组成部分;先拿地后领规划许可证 施工场地应当具备施工条件;如果有监理,需要监理单位出具证明,确认 3现场具备施工条件,拆 现场具备施工条件 迁进度符合施工要求 拆迁应按照预定计划,进度要能够满足开工和连续施工的要求 有以下情况的所确定的施工企业无效: 4确定施工企业 ○1没有招标;○2没有公开招标;○3肢解发包;○4施工企业不具资质 5 有 满 足施 工 需要 施 工 设计文件依设计深度分为:方案、初步、施工图设计文件; 图纸及技术资料 施工图设计文件必须经过规定的审查 6 有 保 证质 量 和安 全 的 应当委托监理的已经委托监理,办理工程质量、安全监督手续 具体措施 施工企业编制的“施工组织设计”非常重要 7资金已经落实 建设工期一年以内,到位资金50%以上;一年以上,到位30%以上 例如: 1、依法应当委托监理单位的,必须委托监理:国务院可以规定强行监理的 8法定其他条件 范围,《建设工程质量管理条例》中规定了法定监理范围; 2、《消防法》规定未通过消防设计审核的建设工程,不得给证 主管部门审批期限 15日

26《建设用地规划许可证》主要内容为:用地单位、用地项目名称、用地位置、性质、面积、建设规模等(重点

在于“地”) 《建设工程规划许可证》主要内容为:除以上内容外,还有:建筑性质、栋数、层数、结构类型、总平面图、各 层建筑平面图、各向立面图和剖面图等(重点在于“建筑工程”)

2.1.3 延期开工、核验和重新办理批准的规定 1、(施工许可证)申请延期的规定 建设单位应当在领取施工许可证之日起3个月内开工。 因故不能开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不得超过3个月。 即不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行作废。 2、核验施工许可证的规定 建设工程因故中止施工的,建设单位应在1个月内向发证机关报告,恢复施工也要报告; 中止超过1年的,恢复施工前,建设单位应报发证机关核验施工许可证。 3、重新办理(开工报告)批准手续的规定 办理开工报告的工程一般都是大中型建设项目,管理更加严格。因故不能按期开工或者 中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的,应当重新 办理开工报告的批准手续。 2.1.4 违法行为应承担的法律责任 1、未经许可擅自开工
《建筑法》 具备条件 不具备条件 责令改正 责令停止施工;可以处以罚款

《建工质量条例》

责令停工,限期改正,对建设单位处工程合同价款1-2%的罚款

2、规避办理施工许可证(未取得施工许可证或为规避办证肢解后施工)
《建筑工程施工许可证管理 办法》 具备条件 不具备条件 责令改正 责令停工;对建设单位和施工单位处以罚款

3、骗取和伪造施工许可证
骗取 《建筑工程施工 许可证管理办法》 伪造 涂改 收回许可,责令停工,对责任单位罚款;构成犯罪追究刑责 责令停工,对责任单位罚款;构成犯罪追究刑责 责令改正,对责任单位罚款;构成犯罪追究刑责

4、罚款额度 《建筑工程施工许可证管理办法》对罚款幅度的规定:法律、法规有幅度规定的从其规 定。没有幅度规定,有违法所得的罚款5000-30000元;没有违法所得的罚款5000-10000 元。

2.2 施工企业从业资格制度(2020P56-69)
《建筑法》规定建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位应当具备下列条件: ○1符合规定的注册资本○2与从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员 ○3从事建筑活动应有的技术装备○4其他法定条件。 同时授权国务院对建筑施工企业的资 质管理做出具体规定。 《建设工程质量管理条例》规定,施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在资 质等级许可的范围内承揽工程。 2.2.1 企业资质的法定条件和等级 1、施工企业资质的法定条件 根据相关法律法规,2007年建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》,划分企业资质 应根据企业的注册资本、技术人员、技术装备、已有业绩进行划分。 示例:以房屋建筑工程施工总承包企业为例:
特级 注册 资金 注册资金 净资产 企业经理 专业 技术 人员 技术负责人 财会负责人 建造师数量 其他 对特级有特殊 要求 近5年的合格 业绩要求:
3亿 3.6亿 工程管理≥10年

一级
5000万 6000万 工程管理≥10年或 高职

二级
2000万 2500万 工程管理≥8年或中 职 技术管理≥8年;高 职; 中级职称 二级项目经理≥12

三级
600万 700万 工程管理≥5年 技术管理≥5年; 中 职; 初级职称 三级项目经理≥10

技术管理≥15年; 技术管理≥10年; 高职; 一级建造师; 高职; 以及从业经历 总会计师高职 高职+注册会计师 总经济师高职 一级建造师≥50 一级项目经理≥12

对管理人员、技术人员的数量,以及资格均有着高低不同的要求 有企业技术中心;科研经费支出;专利; 由与承包工程范围相适应的施工机械和质 获奖或主编国标行标;内部信息网络 量检测设备 5有3 100米以上; 28层以 上;单体5万平以 上;单跨30米或钢 结构36米;建安单 项2亿 6有4 25层以上; 100米以 上;单体3万平以 上;单跨30米;10 万平小区或建筑 群;建安单项1亿 6有4 12层以上; 50米以上; 单体1万平以上; 单跨 21米; 5万平小区或建 筑群;建安单项3000 万 5有3 6 层 以 上 ; 25 米 以 上;单体5000平以 上;单跨15米;建 安单项500万

技术 装备 已有 业绩

2、施工企业的资质序列、类别和等级

资质序列 施工 总承包 专业承包 劳务分包

资质类别 房屋建筑、公路、铁路、港口与航道、水利水电、电力、 矿山、化工石油、市政工程、通信工程、机电安装12类 地基与基础、土石方、建筑装修装饰、建筑幕墙、预拌商 品混凝土等60类 木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手 架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线13类

资质等级 特、一、二、三 或者:特、一、二 1-3个等级 或者不分等级 分一级、二级 或者不分等级

3、施工的资质许可 我国对建筑企业的资质管理实行分级实施与有关部门相配合的管理模式
资质管 理体系 1国务院建设行政主管部门负责全国资质统一监督管理;专业部门配合 2省级政府建设行政主管部门负责行政区域内资质统一监督管理;专业部门配合 3县级以上地方政府建设象征主管部门或者有关部门应当依法查处本地的建筑业 企业违法行为;并将违法事实、处理结果或处理意见及时告知资质许可机关 范围:1施工总承包序列特级、一级;2国务院国有资产管理部门 直接监管企业(央企)及其下一级企业的施工总承包二级、三级 3水利、交通、信息产业专业承包序列一级4铁路、民航方面专业 1国务院 承包一级、二级5公路交通、城市轨道交通专业承包不分等级 建设行政 主管部门 程序:央企及其下一级企业直接向国务院建设行政主管部门申 (简称“部”) 请;其余应通过注册地省级政府建设行政主管部门申请 省20日初审; 部60日完成审查 (须经其他专业部门审核的20日) ; 10日公示 1施工总承包二级2专业承包一级3专业承包二级4专业承包 2 省 级 政 府 建 范围: 不分级(上表另行规定的除外) 设行政主管部 门(简称“厅”) 程序:厅将准予资质的决定,30日内报部备案 1施工总承包三级2专业承包三级3劳务分包4燃气燃烧器具 3 设 区 的 市 建 范围: 设行政主管部 安装维修企业资质 门(局) 程序:局决定后,30日内,通过厅,报部备案

资质 许可 权限

4、施工企业资质证书的申请、延续和变更
申请项数 可申请一项或多项;申请多项的以等级最高的为企业主项资质 ○1申请○2营业执照副本○3章程○4高管资料○5注册执业人员资料○6 首次申请 非注册技术人员资料○7特殊专业技术人员资料○8设备、厂房证明○9 应交材料 安全生产资料○10申请资质所需其他相应资料 申请升级 ○1上表(○1○2○4○5○6○8○10)○2原资质证书○3财务、统计报表○ 应交材料 4安全生产许可证副本○5业绩证明 ○1首次及增项申请,不考核以往业绩,按最低核定 级别核定 ○2已有设计资质申请相同、相近建筑资质的,可以将以往业绩申报, 但申请的资质等级最高不超过现有的工程设计资质等级 ○1资质证书有效期为5年,如需延续应在届满前60日前,申请延续 ○2在资质有效期内,尊章守纪,无不良信用记录,且条件满足资质要求的,经资质 许可机关同意,有效期延长5年 建筑企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法代等变更: ○1先办理工商变更手续,30日内后办理资质证书变更手续 办理程序 ○2部里发证的,涉及企业名称变更的,向注册地省厅申请,省厅报部 ○3其余的资质变更,注册地 ○1变更申请○2营业执照○3原资质证书正副本○4其他证明材料 提交材料 企业改制还需:改制重组方案、上级或股东大会批准、职代会同意 合并:新设立或存续企业承继合并前各方中较高的资质 企业 分立:根据实际条件按照审批程序重新核定 改制:资质条件不变,按变更;资质条件变化的,申请重新核定

1 申 请

2 续 延

3 变 更

4 不 批 升级 增项 5 撤 回撤 销注 销

申请资质升级和增项的,申请之日起前1年有下列情况的,不予批准: ○1超越、借用或外借资质○2招投标违法○3未取得施工许可证擅自施工○4转包或违 法分包○5违反强制标准○6较大或两次以上安全生产事故○7恶意欠款○8瞒拖报告质 量事故且阻挠调查○9未持证上岗情节严重○10拖延保修○11违法使用证书○12其他 撤回 企业不再具有相应资质条件;企业可以重新按照实际申请 ○1许可机关滥权许可○2越权许可○3违反法定程序规定○4不合格许可 撤销 ○5其他应当撤销。欺骗或贿赂取得。 (注销是程序性操作)○1届满未申请延续○2企业终止○3资质被撤回、 注销 撤销或吊销○4其他

5、外商投资建筑业企业的规定
管理原则:分级、分类管理 申请资质 设立审批 资质审批 申请施工总承包序列特级、一 国务院对外经贸行政 国务院建设行政主管部 级;专业承包序列一级 主管部门 门 1设立及资 申请施工总承包及专业承包序 省级政府外经贸行政 省级政府建设行政主管 质审批权 列二级及以下;劳务分包 主管部门 部门 限 中外合资、合作的建筑企业, 国务院对外经贸行政 国务院建设行政主管部 中方为央企 主管部门 门 外商投资建筑企业,申请晋升资质等级或增加主项以外资质的,依规定到建设行 政主管部门办理 ○ 1设立申请书○ 2可行性报告○ 3合同和章程○ 4名称预核○ 5投资 设立资料 方法人、资信证明○6高管人员组成证明○7近三年财报 2申请设立 外资建筑 ○1资质申请表○2企业批准证书○3营业执照○4投资方资信证明○ 资质资料 业企业 5高管人员组成证明○6近三年财报○7资质管理规定要求的资料 中外合资、合作建筑业企业,中方出资总额不得低于注册资本的25% ○1全外资工程○2国际贷款○3外资超50%中外联建或外资不足50% 技术困难经省厅批准中外联建○4中方投资但独建技术困难经省厅 3工程承包 外资 批准中外联建 范围 合资、合作 在资质等级许可范围内承包工程(同内资建筑企业) 4监督管理 ○1执行内资相同的资质等级标准○2主体结构自行完成○3联合承包资质从低

2.2.2 禁止无资质或超越资质承揽工程的规定 1、禁止无资质承揽工程
常 见 违 法 表现 1“挂靠”形式 2无资质的设备生产制造厂家、运输企业或者个人承揽专业分包或劳务分包 ○1无资质主体所签合同无效 3自然人 (包工头) 承 ○2实际施工人利益受损,可以向相对方(违法分包方或转 包 包方)、甚至发包人主张;发包人只在欠付工程款范围内对 即“实际施工人” 时间施工人承担责任。(施工合同纠纷司法解释26条)

2、禁止越级承揽工程
1联合共同承包的有关法律规定: ○1各方均具备要求资质;○2同一专业资质从低 2分包的法律规定: ○1《建筑法》《分包管理办法》规定分包人必须具备相应资质 ○2《质量条例》规定四种违法分包情形中,规定:“将专业工 程或劳务作业分包给不具备相应资质的承包人”为违法分包

常见违法表现和法律规定

2.2.3 禁止以他企业或者他企业以本企业名义承揽工程的规定 1、严格禁止借用或出借资质 2、借用单位和出借单位将承担连带责任 3、“视为分包”:虽然没有分包形式,但是施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技 术负责人、核算负责人以及质量、安全管理人员,不是承包单位本单位人员的,视为分包。

2.2.4 违法行为应承担的法律责任 1、企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任
法律规范 《建筑法》 《资质管理规定》 违法行为 欺骗手段获得资质 隐瞒事实或提供虚假材料 欺骗;贿赂获得资质 未及时办理资质变更 法律责任 吊销、罚款;犯罪刑法 不受理或不许可,警告,限申请1年 警告、罚款;限申请3年 责令限期办理;逾期罚款1000-1万

2、无资质承揽工程应承担的法律责任
法律规范 违法行为 发包给不具有相应资质单位,或 肢解发包 《建筑法》 未取得资质承揽工程 发包给不具有相应资质的单位 《质量条例》 未取得资质承揽工程 将室内装修装饰工程委托给不 《室内装修管理办法》 具有相应资质等级的企业 法律责任 责令改正,罚款 取缔,罚款;没收违法所得 责令改正,罚款50-100万元 取缔,罚款2-4%;没收违法所得 城市房地产行政主管部门责令改 正,处500-1000元罚款

3、超越资质等级承揽工程承担法律责任
法律规范 《建筑法》 《质量条例》 《外资建筑企业管理规定》 法律规范 《建筑法》 违法行为 资质外借 违法行为 超越本单位资质等级 承揽工程 超越本单位资质等级 承揽工程 同上 法律责任 责令停止, 罚款, 可责停整顿, 降级; 情节严重,吊证;没收违法所得 同上, 并细化了罚款: 工程合同价款 2-4% 同上

4、允许其他单位或者个人以本单位应以承揽工程的法律责任
法律责任 责令改正,没收违法所得,并处罚款,可责停整顿,降级; 情节严重,吊证;承担连带赔偿责任 同上,并细化了对施工单位的罚款幅度:工程合同价款2-4% 法律责任 责令改正,没收违法所得,并处罚款,可责停整顿,降级; 情节严重,吊证;对违法分包工程承担连带赔偿责任 同上, 并细化了对施工单位的罚款幅度: 工程合同价款0.5-1% 法律责任 吊销证书,罚款合同价款的2-4%;没收违法所得

《质量条例》 资质外借 法律规范 《建筑法》 违法行为 违法分包

5、将建设工程分包给不具备相应资质的单位(违法分包)的法律责任

《质量条例》 违法分包 法律规范 违法行为 《质量条例》 见标题

6、以欺骗手段取得资质证书承揽工程的法律责任

2.3 建造师注册执业制度(2030P69-81)
2.3.1.建设工程专业人员执业资格的准入管理 1995年,我国建设工程领域最早建立的执业资格制度是注册建筑师制度; 2002年开始实施注册建造师制度。 2.3.2 建造师考试和注册的规定 1、建造师的考试
考试组织 一级 二级 一级 国家“统一大纲、统一命题、统一组织”住建部、人保部共同组织实施 全国统一大纲;省级地方组织命题或国家统一命题 3综合+1专业(工程经济、项目管理、法规;专业十选一)增项考专业 2003年12月31日前取得《建筑业企业一级项目经理资质证书》且符合 免试 以下两条件之一的,免试工程经济和项目管理两个科目 规定 ○1受聘担任相关高级专业职务○2相关大专以上学历施工管理满20年 二级 2综合+1专业(施工管理、法规;专业六选一) 一级 每年一次,第三季度,工程经济-2、法规和项目管理-3、专业实务-4 一级 大专6+4;本科4+3;双学士或研究生3+2;硕士2+1;博士+1 二级 中专+2 本人申请、单位证明,审查合格后发准考证,凭准考证参加考试 2年为一个周期,滚动管理;参考4个科目,连续两年通过;免试的,一年通过 一级 考试合格发两部用印的《一级建造师执业资格证书》;全国有效 二级 考试合格发统一格式的《二级建造师执业资格证书》;省内有效

考试内容

考试时间 报考条件 考试申请 考试成绩 资格证书

2、建造师的注册
管理 机构 一级 二级 方式 初始 注册 申请 延续 增项
一级建造师 初始注册 延续、变更注册 二级建造师 申请各类注册

国务院建设行政主管部门或其授权机构 人事行政主管部门有 检查、监督的责任 省级政府建设行政主管部门或其授权机构 通过聘用单位,向单位注册地所在省级政府建设行政主管部门提出申请 所需条件:○1取得资格证书○2受聘相关单位○3达到继续教育要求(取得资 格证书3年内申请初始注册,逾期初始注册需要提供)○4无不予注册情形 所需资料:○1申请表○2资格证书、学历证书、身份证明○3与聘用单位的劳 动合同或证明○4逾期初始注册需要提供继续教育证明 注册有效期为3年;有效期届满30日前,申请延续注册;延续有效期3年 所需材料: 1申请表○2原注册证书○3与聘用单位的劳动合同或证明○4有效 ○ 期内达到继续教育要求的证明 提供相应的资格证明(增项专业的考试合格证明)
省级政府建设主管部门 初审20日内完成,报部 5日内审查完毕,报部 省级政府建设主管部门 受理和审批 国务院建设主管部门 20日内审批完毕作出书面决定;移送部门10日内审核完毕 符合规定核发《一级建造师注册证书》核定执业印章编号 10日内审批完毕作出书面决定;移送部门5日内审核完毕 国务院建设主管部门 批准注册的,核发证书后30日内报部备案

3、注册的受理与审批

4、不予注册的情形
1聘用单位破产 3聘用单位被吊销或者撤回资质证书 5注册期满没有延续注册 7死亡或者不具有完全行为能力 9申请人的聘用单位不符合注册单位要求 11其他法定情形 2聘用单位被吊销营业执照 4与聘用单位解除合同关系 6超过65周岁 8其他 10超过65周岁

5、注册证书和执业印章失效

1不具有完全行为能力 3未达到继续教育要求 5因执业受刑罚,完毕不足5年 7自吊销证书处罚决定,不足2年

2两个或以上单位申请 4刑罚未执行完毕 6非执业受刑罚,完毕不足3年 8申请前3年,负责项目发生重大安全、质量事故

6、收回注册证书和执业印章的情形;收回后注册机关办理注销手续
1有上文证书、图章失效的情形 3被吊销注册证书 5法律、法规规定的其他应当注销注册 2依法被撤销注册 4受到刑事处罚

7、变更、续期、注销注册的申请办理
变更项目 有效期 变更 注册 所需资料 办理责任 续期 注册 注销 注册 适用情形 注册建造师变更执业单位 变更后延续原注册有效期 ○1变更注册申请表○2注册证书和执业印章○3申请人与新聘单位的 合同○4与原聘用单位解除关系的证明 与新聘单位签约后1个月内, 通过新聘单位办理变更注册; 变更注册 办理不及时,由新聘单位承担责任,以不良行为记入企业档案 多专业注册建造师,其中一个专业注册期满仍需以该专业和以其他 专业执业的,应当及时办理续期注册 ○1聘用企业与注册建造师解除劳动关系, 应及时办理注销或变更手 续;企业无故不办,注册建造师可申请办理。 ○2注册建造师申请办理注销或者变更手续, 应提供与原单位解聘的 证明材料, 建设主管部门核实, 企业7日内没有提出书面反对意见和 证明材料的,应当办理。

适用情形

2.3.3 建造师的受聘单位和执业岗位范围 1、建造师的受聘单位
执业范围 与受聘单 位 1担任建设工程项目的项目 一级建造师可任特级、一级建筑业企业项目经理 经理 二级建造师可任二级以下建筑业企业项目经理 2从事施工活动的管理工作 也可以在勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询 等单位或具有多项资质的单位任职 3法定、规定的其他业务 担任施工单位项目负责人的,必须受聘并注册于一个具有施工资质的企业

2、建造师执业范围
区域范围 项目 负责人 其他岗位 执业范围 一、二级注册建造师(二级要是全国统考的)在全国范围内执业 不得同时在两个及以上工程项目上担任施工项目负责人; 不兼任 除外情形:○1同一工程分段或分期施工○2工程验收合同○3非承包 方原因停工120天以上并经建设单位同意 除外情形:○1发包方与受聘单位解除合同○2发包方同意○3不可抗 不更换 力必须换。如更换项目负责人,企业应5日内报主管部门网上变更 还可从事工程项目的总承包管理或施工管理,项目管理服务,工程经济咨询等 1建筑工程2公路工程3铁路工程4民航机场工程5港口与航道工程6水利水电工程 7矿业工程8市政公用工程9通信与光电工程10机电工程

2.3.4 建造师的基本权利和义务 1、建造师基本权利
法律规范 《建造师执 业资格制度 暂行规定》 《注册建造 师管理规定》 具体规定 建造师经注册后, 有权以建造师名义担任建设工程施工的项目经理及从事其他施 工活动管理 1使用注册建造师名义2规定范围内执业3文件上签字盖执业印章4保管使用证书 印章5对执业活动解释辩护6接受继续教育7劳动报酬8被侵权可申诉

关于印发 《注 册建造师施 工管理签章 文件目录》 的 通知

施工管理文件应当有注册建造师签章; 施工单位签署的质量合格文件上,必须由注册建造师签章 担任施工项目负责人的注册建造师应当在建设工程施工管理相关文件签章, 签章 文件作为工程竣工备案的依据 注册建造师签章完整的施工管理文件方为有效 注造师有权拒绝在不合格或者有弄虚作假内容的施工管理文件上签章 1工程合同中包含多个专业,担任施工项目负责人的注册建造师负责签章 2专业工程独立发包,注册建造师执业范围涵盖的,可以担任该专业施工 专业 项目负责人 工程 3分包工程施工管理文件,分包企业的注册建造师签章;分包企业签署质 量合格文件,由担任总包项目负责人的注册建造师签章 签章 征得企业同意后,由注册建造师本人修改 修改 注册建造师本人不能修改,由企业指定同等资格者修改并签章

2、建造师基本义务
法律规范 具体规定 《建造师执业 资 建造师在工作中,必须遵规守法,恪守职业道德 格制度暂行规定》 必须接受继续教育,更新知识,不断提高业务水平 1遵法规、 守道德2执行技术标准规范规程3保质量, 担责任4受教育, 义务 提水平5保密6主动回避7协助注册机关工作 《注册建造师 管 1不履行义务2执业中谋私利3实施商业贿赂4签署虚假文件5允许他 理规定》 禁止 人冒名执业6受聘或执业于多个单位7非法转让证书、印章8超范围 执业9其他违法行为 1不按设计图施工2用不合格材料3用不合格设备、构配件4违法质 量、安全、环保、用工方面的规定5执业中谋私利6签署虚假文件7 《执业管理办 法 禁止 冒名或允许冒名执业8受聘或执业于多个单位9超范围执业10未变 (试行)》 更注册换单位执业11负责项目未竣工或移交, 变更注册12非法转让 资格证书、注册证书、印章13不履行法定义务和禁止行为-第22条) 任施工项目负责人的注造师,应当及时、独立完成签章,无正当理 由不得拒绝; 签章 担任项目负责人应当依法、强制标准组织施工,保证工程符合有关 义务 其他规定 质量、安全、环保、节能等有关规定;保障劳务人员合法权益; 对所签章的管理文件承担相应责任 报 告 建设工程发生质量、安全、环境事故时,担任该施工项目负责人的 义务 注册建造师应依法及时向企业报告,保护现场,不得隐瞒

3、注册建造师的继续教育
每一注册有效期内(一般3年),接受120学时的继续要求 必修60学时(30公共、30专业); 选修60学时(30公共、30专业); 每增加一个专业,须增加60学时(必修30,选修30) 必修课:1相关法规2职业道德和诚信3管理“四新”4案例分析 选修课:各专业牵头部门认为一级建造师需要补充的知识;省级建设行政主管 部门认为二级建造师需要补充的知识 机构选择 “中国建造师网”公布的培训单位 测试 方式灵活 证书 《注册建造师继续教育证书》可以作为申请注册的重要依据 可以充抵1参加考纲编写或命题(20学时/次)2从事教材编写(20学时/次)3发 表论文(10学时/片)专著、教材(20学时/第一、二作者)4授课 每一注册有效期,充抵累计不超过60学时 集中面授为主;探索网络教育 培训期间待遇不变;单位应重视、督促、支持

完成学时

学习内容 机构选择 与测试 选修课程 的充抵 学习方式 保障

4、注册机关的监督管理

法律规范

《注册建造师管理 规定》

《执业管理办法 (试行)》

具体规定 县级以上政府建设主管部门对本行政区域内的注册建造师的注册、执 业活动实施监督管理,职权包括:1要求出示证书2提供签署文件3问题 询问4纠正违法违规行为、提出处理意见建议 注册机关可以撤销注册的情形:1注册人员滥用职权、玩忽职守准许注 册2超越法定职权3违反法定程序4不符合法定条件而准许5依法可以撤 销的其他情形。申请人采取欺骗、贿赂方式获准注册 监督机关属地管理,将违法事实、处理结果告知注册机关; 应当撤销注册的,应将违法事实、处理建议及材料报注册机关;有关 部门7个工作日内处理,并将结果反馈当地 异地执业,省级政府建设行政主管部门平行移交注册地主管部门,14 个工作日内处理,并反馈结果

2.3.5 违法行为应承担的法律责任
违法行为 1注册违法 法律依据 《注册建造 师管理规定》 具体规定 隐瞒、虚假:不予受理或注册,警告,限制1年 欺骗、贿赂取得注册证书:撤销,限制3年;无违法所得,罚款1万以下; 有违法所得,没收,罚款3倍以下,不超过3万元 单位提供虚假材料:警告,责令限期改正;逾期未改,罚款1-3万元 不参加、不合格:不予注册 弄虚作假取得《继续教育证书》,取消记录,记入不良信用记录,公布 无证执业:执业无效;警告,责令停止违法活动,可处1-3万元罚款 未变更注册而继续执业,责令改正;逾期罚款5000以下 有禁止性规定9条的情形: 警告, 责令改正; 无违法所得, 罚款1万以下; 有违法所得,没收,罚款3倍以下,不超过3万元

2继续教育违法 3无证或未变注 册更执业 4建造师执业违 法 5未提供注册建 造师档案信息 6政府主管部门 或工作人员违 法 7执业过错导致 质量事故

《注册建造 师管理规定》 《注册建造 师管理规定》 《注册建造 师管理规定》 《注册建造 责令限期改正;逾期未改,可以罚款1000-1万 师管理规定》 有下列情形的,由上级机关或监察责令改正,行政处分;构成犯罪追究 《注册建造 刑责:1不当注册给注册2应当注册不及时注册3符合条件不予受理或超 师管理规定》 期4利用职务便利收受好处5监督不力后果严重 《 质 量 管 理 发生质量事故:停止执业1年;重大质量事故,吊证,5年内不予注册; 条例》 情节恶劣,终身不予注册

3 建设工程发承包法律制度
3.1 建设工程招标投标制度(3010P82-99)
概念: 在市场经济条件下,公平竞争机制,进行建设工程项目发包与承包时所采用的一种交易 方式。 两个条件: 1公平竞争的市场经济运行机制2招标项目存在买方市场 两个有利于: 1保证工程质量和工期、降低造价、提高投资效益2防范不正当竞争和腐败

3.1.1 建设工程必须招标的范围、规模和招标方式
1、建设工程必须招标的范围、规模以及例外
招标的内容 包括项目的勘察、设计、施工、监理、重要设备、材料采购 注意

必须招标的 项目范围 必须招标的 规模标准

可以不招标 的项目

1大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目-二公 2全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目-国资 3使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目-外资 1施工单项200万以上; 2单项采购100万以上; 3勘察、设计、监理等服务的采购;单项50万以上 4单项不够上述标准;但总投资在3000万以上 1涉密、安全或抢险救灾(特殊) 2扶贫(政策) 3施工使用特定专利或专有技术(没的选) 4施工企业有资质自建的自用项目(自己) 5追加(10%以内)工程原中标人有能力承包的(接着干) 6法律法规规定的其他情形

与强制监理的 规定相比较

符合强制招标 的也可以不招 标

【备注】根据经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定:(三版新增)
1关系社会公共利益、公共安全的基础设施包括: 2关系社会公共利益、公共安全的公用事业包括: 3使用国有资金投资的项目包括: 4国家融资项目包括: 5使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:

2、建设工程招标方式 ○1、公开招标:
概念 应当公开招标的建设项目 范围(国有或重点) 发布要求
无限制竞争招标;成本较高但是有利于选择最优的中标人 1国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目 2省级政府确定的地方重点建设项目 3全部使用国有资金或者国有资金占控股或主导地位的建设项目 招标公告需通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布

○2、邀请招标
概念 本应公开招标经批准可 以邀请招标的条件 邀请书的要求
有限制竞争招标;节省成本、但可能排除了部分优秀投标人 1项目技术复杂或特殊要求,潜在投标人少 2受自然地域环境限制 3涉密、安全或抢险救灾,宜招标不宜公开招标(注意:此类可以不招标) 4经济不宜(招标费用与项目的价值相比不值) 5法律法规不宜公开招标的 招标人应向3个以上单位发出投标邀请书

3.1.2 招标基本程序和禁止肢解发包的规定
1、招标基本程序(招标原则:公开、公正、公平、诚实信用) ○1落实招标条件
《招标投标法》的规定 《工程建设项目施工招标投标办法》的规定,具备以下 条件才能进行施工招标 1招标人已经依法成立 2初步设计、概算等应审批并被批准 3招标程序中,应核准的被核准 4资金或资金来源已经落实 5有所需设计图纸和技术资料

1审批手续完备 2资金或资金来源落实

○2委托招标代理机构
招标组织形式 招标
性质 具备条件 自行招标:招标人具有编制招标文件和组织评标能力的可以自行办理招标 对于必须招标项目,自行招标须备案 委托招标:招标人委托招标代理机构办理招标事宜 社会中介组织 场地资金、编标评标的专业力量、评标委员会的专家库

代理 机构

认定 代理范围 禁止规定

国务院或省级政府建设行政主管部门认定;《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》 在招标人委托范围内,承担招标事宜。拟定、出售招标文件、资格预审文件;审查投标人 资格;编制标底;组织踏勘现场;组织开标、评标,协助定标;草拟合同;其他 不得与政府部门存在隶属及利益关系;不得无权、越权代理;不得明知委托事项违法而代 理;不得双方代理或服务;未经招标人同意不得转让招标代理业务

○3编制招标文件
文件 内容 其他 要求
《招标投标法》规定:招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求、评标标准; 以及拟签订合同的主要条款;国家对项目的技术、标准有规定,要按照规定提出要求 《工程项目施工招标投标办法》规定:1投标邀请书2投标人须知3合同主要条款4投标文件格式5工 程量清单6技术条款7设计图纸8评标标准和方法9投标辅助材料 文件中应规定实质性要求和条件,并用醒目方式标明 1内容要体现公平 不得要求或标明特定的生产供应者及倾向、排斥潜在投标人的内容 2澄清、 修改和答疑 对招标文件要澄清、修改的,应在投标截止前至少15日书面发给招标收受人 3给投标合理时间 对依法必须招标的,招标文件发出到投标截止,最短不少于20日

○4发布招标公告或投标邀请书
公开招标:依据法定程序和方式,发布招标公告,载明相关信息 邀请招标:投标邀请书应当向三个以上潜在投标人发出,载明相关信息 出售招标文件:应该按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件;出售期间不少 于5个工作日;合理收费,不以营利为目的 不得擅自终止招标:发出招标公告、投标邀请书或出售招标文件或资格预审文件后,不得擅自终 止招标

○5资格审查
主体 审查 种类 审查内 容和要 求
审查主体 资格预审 资格后审 积极条件 消极条件 其他条件 招标人审查潜在投标人是否具备投标或者投标人是否具有履约能力 资格预审公告(条件、标准、方法);对象:潜在投标人;时间:投 标前;结果:合格,取得投标资格 招标文件中载明(条件、标准、方法);对象:投标人;时间:开标 后;结果:不合格,投标作为废标 独立订立合同的权利;履行合同的能力 没有被责令停业、取消投标资格、财产不良状况; 最近3年内没有骗取中标、严重违约、重大工程质量问题; 法律、行政法规规定的其他资格条件

○6开标
开标时间及地点 开标程序 不予受理情形
时间:在提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;地点:招标文件预先确定 招标人主持,所有投标人参加;检查密封、当中拆封、宣读所有投标文件的主要内容 投标文件有1逾期送达(不问原因);2未密封的情形,招标人不予受理

○7评标
评标委的 组成 评标委职权
招标人依法组建。必须招标的项目,评委会由招标人代表和技术、经济等方面的专家组成, 5人以上单数,专家≥2/3;中标结果确定前,评委会成员应当保密。 要求澄清说明,不得超范围实质变更;按照既定标准评审比较;参考标底;提出评标报告, 推荐合格中标候选人;经评审,评委会可以否决全部投标,招标人应重新招标 《工程建设项目施工招标投标办法》废标=拒绝投标文件 1无单位盖章且无法定代表人或授权代理人签字或者盖章的(盖章和签字要全) 2未按规定格式,内容不全,关键字迹不清、无法辨认 3提交了多份不同的投标文件或文件中有多个报价未声明哪个有效(矛盾) 4投标人与资格预审不一致 5未按招标文件要求交保证金 6联合投标没有共同协议

废标规定

○8中标 期限
评标委提出书面评标报告后,招标人应在15日内确定中标人;但最迟应当在投标有效期结束之日 30个工作日之前确定。

范围

评标委推荐的中标候选人中确定中标人。中标人“最优”或“最低”

顺序
必须招标的项目:按候选人的排名顺序确定中标人;前者放弃,后者替补。

招标人可以授权评标委直接确定中标人 ○9签订合同 签约期限与内容
中标通知书发出后30日内,双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定“7日备案” 《施工合同纠纷解释》规定“阴阳合同”,以“备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。

2、禁止肢解发包的规定
肢解发包:建设单位将本应由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单 位的行为。 弊端:○1规避招标;○2不利于投资和进度目标控制;○3增加发包成本;○4增加管理成本○5滋 生腐败。 法律责任:《建设工程质量条例》建设单位肢解发包,责令改正,处工程款0.5-1%的罚款;使用 国资的项目,并可以暂停项目执行或资金拨付。

3.1.3 投标文件的法定要求和投标保证金
1、投标基本要求
法律规范 《招标投标法》规定 的资格 具体规定 履约能力;资格条件

○1相应资质,独立法人○2经验、业绩和信誉○3财政状态良好○4近3 《基建大中型项目 年无合同及经济方面严重违法○5近几年较好安全记录,当年无重大 招投标的暂行规定》 质量、特大安全事故 《 工 程 建 设 项 目 施 回避的规定:招标人非独立法人附属机构(单位)、前期介入的法人 工招标投标办法》 及附属机构(单位)

2、投标文件
《招标投标 法》 按照招标文件的要求编制投标文件。对实质性要求和条件作出响应(实质性要 求和条件包括:价格、期限、技术规范、合同主要条款等)。施工项目招标, 投标文件内容应包括:项目负责人及主要技术人员介绍、业绩和拟用机械设备 1投标函2投标报价3施工组织设计4商务技术偏差表 拟将非主体、关键部分分包的,应在投标文件中说明 1投标函及附录2法定代表人身份证明或授权书3联合投标协议(如联合投标)4 投标保证金5已标价工程量清单6施工组织设计7项目管理机构8拟分包项目情况 表9资格审查资料10投标人须知前附表规定的其他材料 可以补充、修改、替换、撤回 不得:补充、修改、替代的,招标人不予接受;撤回的,没收保证金 应在投标期限截止前,交投标地点;招标人签收保存,不得开启;逾期,招标 人应当拒收 投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标(有效标少于三个,由评委定) 重新招标后仍少于3个,必须审批的项目,报批后可以不再招标;其他的,招标 人可以自行决定 投标有效期:即投标人受到投标文件(要约)约束的期限;在该期内招标人要 完成评标、定标、签约等工作 起算时间:从提交投标文件截止日起计算;一般至中标通知书签发日期为止 招标文件应当规定一个适当的投标有效期以完成评标和签约 出现特殊情况时招标人要求延长投标有效期: 投标人同意:不得要求修改投标文件实质内容,但应延长保证金有效期 投标人拒绝:投标失效,可以取回保证金并要求补偿-由于不可抗力除外

投标文件 的内容

投标文件 补改替撤 投标文件 送达签收

《施工招投 标办法》 《预审文件》 和《招标文 件》试行规定 截止前 截止后 期限要求 份数要求 概念

投标文件 有效期

期间 延长

3、投标保证金
投标
概念 防止投标人不审慎,由招标人设定的担保形式;与投标文件同时提交

保证金
形式 没收规则 额度限制 有效期限 退还

不交投标保证金,投标文件将被拒绝,作废标处理 现金、现金支票、银行保函、保兑支票、银行汇票 1投标人在投标有效期内撤回投标文件 2中标后未能在规定期内提交履约保证金或者签署合同协议(中标不履约) 施工投标,不超投标额的2%,并不得超过80万元 (勘察、设计合同投标,不超过投标额的2%,并不得超过10万元) 超出投标有效期30天;保证金与投标文件一并提交给招标人 招标人与中标人签订合同后5个工作日内,向未中标的投标人退还保证金

3.1.4 禁止投标人实施不正当竞争行为的规定
1、投标人相互串通投标报价
法律规范
《反不正当竞争法》 《招标投标法》 《施工招投标办法》

具体规定
投标者不得串通,抬高或者压低标价 投标者不得串通报价,排挤他人的公平竞争,损害招标人和其他投标人的权益 ○1相互约定抬高或降低投标报价○2约定分别以高中低价位报价○3内部竞价内定 中标人○4其他串通行为

2、投标人与招标人串通
法律规范
《反不正当竞争法》 《招标投标法》 《施工招投标办法》

具体规定
投标人不得与招标人相互勾结,排挤竞争对手的公平竞争 投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益 ○1招标人开标前开启投标文件并泄露或协助变更投标○2泄露标底○3商定投标报 价,中标后补偿○4内定中标人○5其他串通行为

3、向招标人或者评委会行贿谋取中标 法律规范 具体规定
《反不正当竞争法》 《招标投标法》 不得采用财物或者其他手段进行贿赂 禁止投标人向招标人或评标委员会成员行贿谋取中标 法律后果:中标无效,且可能承担民事、行政、刑事责任

4、以低于成本的报价竞标 法律规范 具体规定
《反不正当竞争法》 《招标投标法》 经营者不得以排挤对手为目的,以低于成本的价格销售商品 投标人不得以低于成本(本企业的定额成本)报价竞标

5、以他人名义等方式弄虚作假,骗取中标
法律规范
《反不正当竞争法》 《招标投标法》 《施工招投标办法》

具体规定
经营者不得采取混淆行为 投标人不得以他人名义或者其他方式弄虚作假,骗取中标 挂靠;转让或租借资质、资格证书;或者由其他单位及法定 代表人在自己编制的投标文件上签章的行为

3.1.5 联合体投标的规定
含义 特点
两个以上法人或者其他组织,组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。 1两个或两个以上的投标人组成,各方自愿 2联合体是一个临时组织而非法人 3中标后,招标人与联合体只签订一个承包合同,而非与各个成员单位签订合同 4联合体成员不得单独投标或者另组、参加新联合体投标同一项目(从一而终) 《招标投标法》规定: 1各方均应具备承担招标项目的能力 2各方均应具备法定或者约定的资格条件 3如果由同一专业单位组成的联合体,资质从低 《施工招投标办法》规定:联合体参加预审并通过,组成变化须在投标截止之日前得到 招标人同意;变化削弱竞争力,或导致资质不达标,招标人有权拒绝 1明确约定各方责任,作为投标文件一并提交招标人;若无为废标 2中标后,联合体各方对招标人承担连带责任【往往与连带责任的承担方式一并考察】 3必须指定牵头人,所有联合体成员授权其为代表负责办理投标、合同实施阶段的工作

资质条件

联合体 协议

保证金

联合体各方或者牵头人的名义提交投标保证金

3.1.6 中标的法定条件
1、确定中标人
中标人的 范围确定 《招投标法》 《施工招投标办法》 《招投标法》 中标人的 确定条件 中标人的 确定期限 中标候选 人的公示 《房屋市政施工招投 标管理办法》 《施工招投标办法》 《加强房屋市政施工 招投标监督意见》 招标人根据评标委的评标报告和推荐的中标候选人确定;也 可以授权评标委直接确定中标人 招标人必须在候选人范围内确定中标人;必须招标项目,按 推荐顺序选择中标人 中标人应符合:最优or最低(低于成本除外) 低于成本的认定:评标委可要求投标人书面说明并提供材料 ○1设有标底的,低于合理幅度○2不设标底,明显低于其他 报价,可能低于企业成本;被认定低于成本的投标人,不得 推荐或中标 评委会提出书面评标报告后,招标人应在15日内确定中标 人;但最迟应当在投标有效期结束之日30个工作日之前确定 采用公开招标的,在中标通知书发出前,将预中标人的情况 在招标公告发布同一信息网络平台和建设工程交易中心公 示,时间最短不少于2个工作日

2、报告招投标情况
法律规范 具体规定 《招投标法》 必须招标的项目,招标人在确定中标人15日内,向监督部门书面报告 必须施工招标的项目,招标人应自发出中标通知书15日内,提交书面报 《 施 工 招 投 告,至少包括以下内容:1招标范围2招标方式和公告媒介3招标文件主 标管理办法》 要内容(投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等) 4评委会的组成和评标报告5中标结果

3、履约保证金
法律规范 《招投标法》 《施工招投标 管理办法》 具体规定 招标文件中要求中标人提供履约保证金的,中标人应当提交 1招标文件中要求中标人提供履约保证金或其他形式的担保的, 中标人 应当提交; 拒绝提交视为放弃中标2中标人提供担保的, 招标人应同时 提供工程款支付担保3招标人不得擅自提高保证金,强制要求垫资

3.1.7 违法行为的法律责任
1、招标人违法行为的法律责任
法律 规范 具体规定
违法行为 必须招标,规避招标 歧视待遇 法律责任 责令限期改正,可罚款0.5-1%;国资项目可暂停拨付;处分责任人 对投标人歧视待遇,限制竞争的;责令改正,可以罚款1-5万元 必须招标项目泄露标底、其他投标人信息等的;处分责任人,可以 罚款1-10万,构成犯罪追究刑责 必须招标项目,预先谈判;警告、处分责任人;影响中标结果,中 标无效 中标无效;责令改正,可以罚款0.5-1%;处分责任人 责令改正;可以罚款0.5-1% 责令改正,罚款0.5-1% 使用国资,可以暂停项目或者资金拨付 除有正当理由,警告,可以罚款3万以下;并应承担缔约过失责任 责令改正,可以罚款3万元以下;情节严重,招标无效;被认定为招

《 招 影响公平竞争 标 投 标法》 预先谈判 范围外中标 阴阳合同 《 质 量 条 例》 《 施 工 招 建设单位肢解发包 擅自终止招标 招标过程违反规定, 详见P97

投 标 办法》 决定中标人、签订合同违法 提高履约保证金或强制垫资 招标人不履约

标无效,重新招标 警告,可以罚款3万以下;并应承担缔约过失责任 责令改正,可以罚款0.5-1% 双倍返还投标人履约保证金;超过部分赔偿损失

2、招标代理机构违法行为与法律责任
法律规范
《招标投标法》 《招标代理机构 资格认定办法》

具体规定
违法行为 泄密,串通 无资格代理 超越资格代理 法律责任 机构罚款5-25万元, 主管、 直接责任人罚机构的5-10%; 没收违法所得; 暂停、取消招标代理资格;犯罪刑责;民事赔偿 招标代理无效;罚款1-3万元 罚款1-3万元;情节严重,收回代理资格证书,3年内不受理申请

3、评标委成员违法行为的法律责任
法律规范
《招标投标法》 《施工招投标办 法》 两高《商业贿赂 解释》

具体规定
违法行为 收受好处,泄密 不公正履行职务 评标程序违法 索贿、受贿 法律责任 警告,没收,3000-5万罚款,取消资格终身;犯罪刑责 警告;情节严重,取消资格终身,并处罚款1万元以下 1未使用招标文件规定的评标标准和方法2评标标准和方法不公平, 影响结果3未回避4组成不合法5成员违法 评标无效,重新评标或招标,可以处3万元以下罚款 按《刑法》163条,非国家工作人员受贿罪 国家机关、国家单位的代表,按《刑法》385受贿罪

4、投标人违法的法律责任
法律规范 具体规定
违法行为 法律责任 中标无效。对单位处以项目金额5-10?的罚款,责任人罚款5-10%单位罚款 串通投标 金额;没收违法所得;取消1-2年内投标资格直至吊销营业执照;构成犯罪 追究刑责36;造成损失,民事赔偿 《招标投标 法》 中标无效。赔偿损失;构成犯罪追究刑责37;招标项目为法定招标的,对单 骗取中标 位处以项目金额5-10?的罚款,责任人罚款5-10%单位罚款金额;没收违法 所得;取消1-3年内投标资格直至吊销营业执照 36《刑法》223条有串通投标罪、也有可能构成行贿、受贿(385/389)或商业行贿、受贿(163/164) 37如果造成较大损失的可以按照《刑法》224条合同诈骗或者266条的诈骗罪论处

5、中标人违法行为的法律责任
法律规范 具体规定
违法行为 法律责任 转让;肢解转让;主体、 合同无效,罚款5-10?,没收违法所得;可以责令停业;情节 关键分包,分包再分包 严重,有工商管理机关吊销企业营业执照 没收履约保证金,赔偿超额损失;情节严重,取消2-5年参加 中标不履约 法定招标资格,并公告,直至吊销执照;不可抗力除外 中标不签约, 附加条件或 取消中标资格,没收保证金;赔偿超额损失 变更,拒交履约保证金

《招标投标法》 《施工招投标办 法》

6、国家机关工作人员违法的法律责任
法律规范
《招标投标法》

具体规定
违法行为 徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守 法律责任 犯罪,刑责;违法,处分

7、其他法律责任
法律规范
《招标投标法》 《施工招投标办法》

具体规定
违法行为 地方保护,强制委托代理招 标,或其他方式干预招标 中标无效 法律责任 责令改正;单位主管、直接责任人,行政处分 法定招标,中标无效,重新确定招标人或重新招标 中标通知书、所签合同,自始无效;但不影响合同中 独立存在的有关争议解决方法条款的效力

3.2 建设工程承包制度(3020P99-107)
建设工程承包制度概述
承包制度 承包方式 总承包、共同承包、分包制度 招标方式或直接发包给具有相应资质的承包人; 禁止越级、禁止借出借入资质

其他规定

包工包料,发包单位不得干预承包单位采购

3.2.1 建设工程总承包的规定
两种总承包的比较:
工程总承包 发包人可以将建筑工程勘察、设计、施工、采 购的一项、 多项或一并发包给一个工程总承包 单位 勘察、设计、建筑业企业(施工单位); 也可以组建联合体对工程项目进行联合总承 包;还鼓励整合资源,发展“工程公司” 不设立专门资质; 具有勘察、 设计或施工总承 包资质的均可; 在其资质许可范围相应等级的 建设工程范围内总包 施工总承包 发包人可以将全部施工任务 发包给具有施工总承包资质 的建筑业企业 建筑业企业(施工单位) 必须具有施工总承包资质的 建筑业企业, 在资质许可范围 内,承包工程

概念与对象

承包人范围

资质与要求

1、工程总承包的方式 根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,工程总承包主要方 式有:
设计采购施工总承包EPC/交钥 匙总承包 EngineerProcureConstruct 设计—施工总承包D-B DesignBuild 设计—采购总承包E-P EngineerProcure 采购—施工总承包P-C ProcureConstruct EPC:承担设计、采购、施工、试运行服务等工作,对质量、 安全、工期、造价全面负责 交钥匙总承包:在EPC基础上也无和责任延伸,最终向建设 单位提交满足使用功能、具备使用条件的工程项目 承担工程项目的设计和施工,并对工程的设计和施工的质 量、安全、工期、造价负责 承担设计和采购工作,并对工程项目的设计和采购的质量、 进度负责 承担采购和施工工作,并对工程项目的采购和施工的质量、 安全、工期、造价负责

2、工程总承包单位与工程项目管理 工程项目管理(PMprojectmanagement): 从事工程项目管理的企业接受建设单位的委托,依合同代表建设单位对工程项目的组织 实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。 不直接从事项目的具体工作,也不与该工程项目的实施单位签约,可以按照合同约定, 协助业主与相关单位签约,并受业主委托监督和合同履行。 《指导意见》规定,工程总承包单位可以接受建设单位委托,按照合同约定承担工程项 目管理业务;但是不应在同一个工程项目上同时担任工程总承包和工程项目管理业务, 也不应与另外一方有隶属或者利益关系。 3、总承包单位的责任
《建筑法》 《质量条例》 工程总承包单位依合同向建设单位负责;分包依合同向总包负责;总包、 分包就分包工程向建设单位承担连带责任

3.2.2 建设工程共同承包的规定
概念 优越性 适用范围 资质要求 责任承担 两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体, 以共同名义对工程进 行承包的行为 1降低内部竞争增加中标机会2减少风险增加利润3相互学习共同进步 大型建筑工程或机构复杂的建筑工程 1各方都必须具备相应资质2《建筑法》规定:资质从低 《招投标法》《建筑法》连带责任

3.2.3 建设工程分包的规定
分包类别 分包范围 专业工程分包以及劳务分包
《建筑法》 部分分包,禁止转包、肢解分包,施工总承包的主体结构 必须自行完成

分包单位 条件认可 不得再分 包 违法分包 转包 法律后果 分包单位 责任

按约定或经发包人同意,可将非主体、非关键部分分包; 不得转让及肢解转让 可以要求分包人提供履约担保 《房屋市政工程分包管理办法》 分包人可以要求提供付款担保 分包条件 分包单位具备资质+发包人(建设单位、招标人)同意 事先认可(总承包合同中约定);或分包时征得建设单位 建设单位认可 同意;劳务作业分包,可以不经建设单位认可 不得指定 建设单位可以拒绝,但不能指定 《建筑法》《招投标法》 禁止再分包 除专业承包企业,可以将其中的劳务作业部分分包外,分 《房屋市政工程分包管理办法》 包人不得再分包 1分包给不具备相应资质的单位2没有经过建设单位认可3 《质量管理条例》 施工总承包单位将主体结构分包4再分包 转包 包括转包、肢解转包 《房屋市政工程分包管理办法》规定:项目负责人、技术 视为转包 负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须 是本单位的人(有劳动关系) 建设单位发现违法分包或转包,可以要求改正;拒不改正, 《施工招投标办法》 可以终止(解除)合同,并报请监督部门查处 《招投标法》 《建筑法》《招投标法》 分包单位依合同向总包单位承担责任;依法就分包工程与 总包单位向建设单位承担连带责任

3.2.4 违法行为的法律责任
1、发包单位违法行为和法律责任
法律规范
《建筑法》 《质量条例》

具体规定
违法行为 发包给不具备资质的承包单位;肢解发包 发包给不具备资质的承包单位 肢解发包 法律责任 责令改正,处以罚款 责令改正,罚款50-100万元 责令改正,罚款0.5-1%;使用国资的,暂停项 目或拨付

2、承包单位违法行为和法律责任
法律规范 具体规定
违法行为 超越资质承揽工程 《建筑法》 法律责任 责令停止违法行为,处以罚款,停业整顿,降低资质等级;情节 严重,吊销资质证书;有违法所得的予以没收;骗取资质证书的, 吊销并罚款;构成犯罪追究刑事责任 责令改正,没收非法所得并处罚款,可以责令停业整顿,降低资 质,情节严重吊销资质(行政);对工程不合格造成损失与借用 本单位名义的企业或个人承担连带责任(民事) 责令改正,没收违法所得,并罚款,可以责令停业、降级;情况 严重吊证。造成损失,承担连带赔偿责任 责令停止违法,服务单位罚款酬金1-2倍;施工单位罚款2-4%,可 以责令停业,降级;情节严重,吊证;没收违法所得 取缔,依上罚款,没收违法所得 责令改正,服务单位罚款酬金1-2倍;施工单位罚款2-4%,可以责 令停业,降级;情节严重,吊证;没收违法所得 责令改正,没收违法所得,服务单位罚款酬金25-50%倍;施工单 位罚款0.5-1%,可以责令停业,降级;情节严重,吊证;

转让、出借资质证书 转包或违法分包 超越资质承揽工程

《质量管 理条 例》

无资质承揽工程 转让、出借资质证书 转包或违法分包

《房屋市 政分 包管理办法》

接受转包、 违法分包、 罚款1-3万元 用他人名义承揽工程

3、其他法律责任
发、 承包中行贿、 构成犯罪的,追究刑事责任;不构成的处以罚款,没收贿赂财物,责任人处分; 索贿、受贿 单位行贿,依据前款处理个人,可以责令停业整顿、降低或吊销资质

3.3 建筑市场信用体系建设(3030P107-112)【三版新增】
相关依据国办《关于社会信用体系建设的若干意见》,《建筑业企业资质管理规定》《注 册建造师管理规定》,2007年《建筑市场诚信行为信息管理办法》,以及《招标投标违 法行为记录公告暂行办法》。

3.3.1 建筑市场诚信行为信息的分类
1、良好行为记录 受到各级建设行政主管部门和相关专业部门的奖励和表彰所形成的记录 2、不良行为记录 县级以上行政主管部门或者委托的执法监督机构查实和行政处罚形成的记录

3.3.2 建筑市场施工主体不良行为记录的认定标准
根据《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》《注册建造师执业管理办法(试 行)》的相关规定。 1、施工单位不良记录的认定标准 主要包括:资质不良行为、承揽业务不良行为、工程质量不良行为、工程安全不良行为、 拖欠工程款或工人工资不良行为 2、注册建造师不良行为记录的认定标准 ○1《注册建造师执业管理办法(试行)》第22条的规定38;○2未履行职责导致安全、质 量、环境事故○3泄密○4无理由拒绝或拖延签章○5未按要求提供档案信息○6未履行职责 造成不良影响○7未履行职责导致未及时交付○8不配合办理交接手续○9不配合监督检 查。
38详见“2.3.4建造师的基本权利和义务”部分

3.3.3 建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制
1、建筑市场诚信行为的公布
法律规范 具体规定 不良信息:从行政处罚决定做出7日内,公布期限一般为6个月 到3年;良好信息:公布期限一般为3年 《诚信管理办法》 公布信息应与有关信息形成档案内部长期保留 省级建设行政主管部门审查整改,确有实效,缩短公告,最短 不少于3个月;整改不力,可以延长公布期限 《 招 标 投 标 违 法 由国务院、省级政府有关行政主管部门应自对招投标违法行为 记 录 公 告 暂 行 办 做出行政处理决定的20个工作日内公告;期限为6个月,另有 法》 规定期限更长的,从该规定 属于《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》范围内 《诚信管理办法》 的记录,除了当地发布外,由部向全国同步公布 省级地方也应本地区统一公布 内容:以下行政处理:各种行政处罚;取消或限制投标、评标 《招标投标违法 资格;暂停执行项目或追回资金;暂停审批;暂停拨款;其他 记录公告暂行办 范围:不得涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私;后两者,经 法》 权利人同意或有关机关认为必须公开的,可公开 1发布有错,及时修正 2根据整改情况,调整公布期限,确保信息准确有效 《诚信管理办法》 3行政处罚经复议、诉讼或执法监督被变更或撤销,及时删除 并公布,妥善处理 1被公告人认为公告有误,可书面申请更正,并提供证据;公 《招标投标违法 告部门在5个工作日内核对,答复前不停止公告 记录公告暂行办 2行政复议或诉讼期间,不停止公告,被停止执行的除外 法》 3原决定被撤销或变更,应及时撤销或更正,并声明

公 布 时限

内容 和 范围

公 告 变更

2、建筑市场诚信行为的奖惩机制 对守信行为给予激励;失信行为予以惩处; 对一般失信行为的,教育;对严重失信行为的,综合惩治,行政处罚、经济制裁;行为 特别恶劣的坚决追究法律责任。
规范文件 《招标投标违法记录公告暂 具体规定 公告记录作为招标代理机构资格认定,投标人资质审查,招

行办法》 《建筑业企业资质管理规 定》 《注册建造师管理规定》

标代理机构选择,评标委成员,评标等活动的重要参考 企业未提供信用档案信息的:警告,责令限期整改;逾期不 改,可处1000元-1万元罚款 注册建造师未提供信用档案信息的:警告,责令限期整改; 逾期不改,可处1000元-1万元罚款

3.3.4 建筑市场主体诚信评价的基本规定
1、政府对市场主体的守法诚信评价 2、社会中介信用机构的综合信用评价 社会中介信用机构的综合信用评价,是以市场主导,以守法、守信、守德、综合实力为 基础进行综合评价。 行业协会要协助政府部门做好诚信行为记录;完善内部监督协调机制,加强行业自律, 提高企业及从业人员的诚信意识。

4 建设工程合同和劳动合同法律制度
4.1 建设工程合同制度
4.1.1 合同法律特征和订立原则(4011P113-116)
1、合同法律特征
○1法律行为○2当事人平等○3目的在于设立、变更或终止民事权利义务关系○4必须有两个以上 当事人,且意思表示一致

2、合同的订立原则
平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信用 合法原则 分类标准
1 根 据法 律 是 否赋 予 特 定名称、设有专门规范 2 当 事人 之 间 是否 互 负 义务 3 根 据合 同 是 否要 求 以 交付标的物为成立条件 4合同的成立,是否必须 采取一定的形式为标准 5 合 同当 事 人 之间 权 利 义务是否存在对价关系 6 根 据合 同 相 互间 的 主 从关系 法律地位、权利义务对等、达成合意成立合同。 当事人意思自治,体现市场经济的本质特点;但必须在法律范围内,遵守公序良俗;受到法律 规定的制约,比如公共服务行业的普遍服务、强制缔约规定。 要求双方权利义务大体平衡, 即民法上的等价有偿; 是显失公平下受害人撤销合同的法律依据。 诚实、讲信用、相互协助;是附随义务、先合同义务、缔约过失责任、后合同义务的法律基础; 在约定不明、法定空缺时,对合同权利义务的解释原则。 遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

3、合同的分类
类别
有名合同 无名合同 双务合同 单务合同 诺成合同 实践合同 要式合同 不要式合同 有偿合同 无偿合同 主合同 从合同

示例
分则15种,买卖、租赁、建设工程合同-典型 劳务抵充房租合同、易货合同等-非典型 买卖合同-交钱交货;建设工程合同 赠予合同、无偿保管、无偿委托 一诺即成,多数合同,建设工程合同 合意后,还必须有交付行为,保管、定金合同 建设工程合同-书面;中外合资经营合同-批准 凡没有明确要求的,买卖合同、民间小额借款 买卖、租赁、运输、建设工程合同 赠予合同 能够独立存在的合同,建设工程合同 依附于主合同方能存在合同,履约担保合同

分类意义
有名的应直接适用 相关专门规则 同时履行抗辩权; 风险承担 判断合同成立时间 未满足形式要求, 合同不生效 注意义务、行为能 力要求程度不同 判断合同效力,主 从合同的效力影响

4、建设工程合同
概念 性质 种类 承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同 特殊的承揽合同,《合同法》第16章建设工程合同,没有规定的适用加工承揽合同 勘察、设计、施工合同(注意,不包括“监理合同”)

4.1.2 合同的要约与承诺
1、合同的订立与合同成立
合同订立:缔约人进行意思表示并达成一致意见的状态,是动态的缔约过程和静态的协议。

合同成立:当事人就合同主要条款达成了合意。○1存在二方以上的订约当事人○2对合同主要条 款达成一致意见。一般经过要约与承诺,两个阶段。

2、要约 概念 希望与他人订立合同的意思表示;该意思表示○1明确具体○2要约人受到约束—发盘

构成
要约 邀请

要约 法律 效力

1、内容必须具体确定—否则是要约邀请;判断标准—是否只要对方承诺就可以成立合同 2、表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束 1、概念:是希望他人向自己发出要约的意思表示,意思表示的内容无法凭相对人的承诺构成合同 2、常见情形:寄价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告(电视购物可能构成要约) 要约生效 要约生效—到达主义—到达受要约人时生效 1、时间条件:撤回通知应当不晚于要约到达受要约人 要约撤回 2、法律后果:要约不发生效力 1、时间条件:受要约人发出承诺通知之前 2、法律后果:要约失效 要约撤销 3、例外:要约不可撤销的规定:○1要约确定了承诺期或明示要约不可撤销○ 2受要约 人有理由相信要约不可撤销并为履约做了准备工作 1、要约人:撤销要约(可以撤销的情况下) 要约失效 2、被要约人:○1拒绝通知到达要约人;○2承诺期满,未承诺○3对要约作出实质变更 受要约人同意要约的意思表示;中标通知书 应以“通知”的方式作出,根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的除外;—接盘 承诺通知到达生效; 不需通知的,依交易习惯或要约要求做出承诺行为时承诺生效 承诺的内容必须与要约的内容一致;任何实质性改变(按规定,有关合同标的、数量、 价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、争议解决方式的改变都是实质性 的)不是承诺而是新要约;非实质性改变的承诺,要约人未及时反对的有效,且作准

3、承诺
概念 方式 承诺 生效 承诺 要件

备注:招投标过程中:招标文件是(要约邀请);投标文件是(要约);中标通知书是(承诺)

4.1.3 建设工程施工合同的法定形式和内容
1、建设工程合同的法定形式 合同的法定形式——建设工程合同应当采取书面
口头形式 书面形式 其他形式 条款
1当事人的名 称或姓名 和住 所 2标的 3数量 4质量 5价款或酬金 6履行期限 7履行地点 8履行方式 9违约责任 10争议解决 11特别约定 法律法规未规定必须采取书面的,都可以采取口头方式;灵活,取证困难 有形载体体现合同内容(合同书、信件和数字电文-包括电邮) 行为推定形式;特定情形推定 如:法定必须书面形式,但一方履行对方接受的,合同成立(默示合同)

2、合同内容(其中1、2、3为合同的必备条款)
主要内容确定方法
法人或其他组织名称、住址:以营业执照或者 登记册中的记载为准 自然人姓名:身份证; 住所:户口所在地;经常居住地>户口 主要有财产(有形、无形),行为,工作成果 以数字和计量单位衡量合同标的的尺度 标的内在质的规定性和外观形态的综合 取得标的物或接受劳务的当事人所支付的对价 权利人要求义务人履行义务的时间范围 当事人履行和接受履行的地点 采取什么办法履行合同规定的义务 违反合同义务所应承担的责任,法定承担 主要是在诉讼和仲裁中选择, 和解、调解是非必经程序 也作为合同的主要条款

建设工程施工合同
根据司法解释,建工合同纠纷不适用不动 产纠纷专属管辖 诉状中可以协议管辖、合同履行地(工程 所在地)、原告就被告的规定确定管辖权 工程项目 应遵守法定计量规则 多方面构成,如法定、约定 涉及金额、计价模式、计价规则、调价安 排、支付安排等 约定施工工期或提交成果的条款 项目所在地 施工合同中的施工组织设计条款

3、建设工程施工合同的内容
《建设工程施工合同》一般条款包括:工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、 工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣

工验收、质量保修范围和保证期、双方相互协作条款。(没有违约责任及争议解决)

4、建设工程施工合同发包承包双方主要义务
发包方 1不得违法发包(肢解发包) 2提供必要施工条件 3及时检查隐蔽工程 4及时竣工验收 5支付工程价款 承包法 1不得转包和违法分包 2自行完成建设工程主体结构施工 3接受发包人的有关检查 4交付竣工验收合格的建设工程 5建设工程质量不符合约定的无偿修理

4.1.4 建设工程工期和支付价款的规定
1、建设工程工期
工期
发包人承包人在协议中约定,按总日历天数(含法定节假日)计算的承包天数 开工日期:承包人开始施工的绝对或相对日期 开工及 承包人延期开工:不迟于约定开工日期前7天书面向工程师39提出延期开工的理由和要求, 工程师应在48小时内书面答复,不答复视为同意。同意,工期相应顺延。 开工日期 发包人原因导致不能按期开工:工程师应当书面通知承包人,应赔偿损失、顺延工期 1工程师认为有必要暂停施工,应书面通知承包人,在48小时内提出书面处理意见 2承包人应当按要求停工,妥善保护已完成工程 程序 3承包人实施工程师的处理意见后,可以书面申请复工 暂停施工 4工程师应在48小时内答复,未予答复,承包人可以自行复工 发包人原因:追加合同价款、赔偿损失、顺延工期 责任 承担 承包人原因:自行承担、工期不予顺延 1发包人未能满足开工条件2未及时付款3工程师指令不及时4设计变更、工程量增 情形 加5一周内停水、电、气超过8小时6不可抗力7合同约定或工程师同意 工期顺延 发生顺延情况,承包人14天内书面提出;工程师14天内确认;逾期不确认或修改, 程序 视为同意顺延工期(默认) 协议中约定承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期; 概念 承包人应当按照约定竣工日期或顺延工期完工;超过承包人将承担违约责任 提前 应达成提前竣工协议; 竣工 协议应包括保证质量和安全的措施;发包人提供的条件以及补偿 竣工日期 对实际竣工日期产生争议的处理:根据《施工合同解释》按照以下情形处理: 争议 1经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日 解决 2发包人拖延验收,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工验收 3未经竣工验收发包人擅自使用,以转移占有工程之日为竣工日期 39工程师,是指工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表(甲方代表)

2、合同中空白条款的处理
《合同法》中关于合同生效后,没有约定或者约定不明的规定:(三步走)○1当事人达成补偿协 议○2按照有关条款或交易习惯确定○3按《合同法》的规定:
1、质量约定不明:按照国标、行标>通常标准或符合合同目的的标准 2、价款或者报酬不明:合同订立时履行地的市场价格;或者政府定价 3、履行地点不明:交货币的在接收方;不动产不动;其他在履行方所在地 4、履行期限不明:随时,给对方必要的准备时间 5、履行方式不明:按照有利实现合同目的的方式 6、履行费用负担不明:由履行义务一方承担。

3、工程价款的支付
前提条件 支付程序 价款确定 争议解决
预付款、进度款 按照合同约定 竣工结算款 工程经竣工验收合格(顺序:验收合格、竣工结算、接收工程) 1承包人递交完整竣工结算报告及结算资料 2发包人审核 3发包人确认报告后,通知银行结算 4发生争议按照约定争议解决条款处理 1招标工程:依据中标通知书中的中标价格在协议书中约定 项目类别 2非招标工程:依据工程预算书在协议书中约定的价格 确定方式 固定价格、可调价格、成本加酬金(三种选一) 阴阳合同 《施工合同解释》以备案的中标合同作为结算工程价款的依据 1视为发包人认可 《施工合同解释》发包人收到竣工结算文件,在约定的期限内不答复

2工程量争议 3欠付工程款利息

4垫资的处理

5承包人工程价款 优先受偿权

《施工合同解释》按照签证等书面文件确认;其他证据证明亦可 《施工合同解释》规定 利息利率:有约定从约定;没有约定按照银行同期同类贷款利息 起算时间:1工程交付之日2未交付,提交竣工结算文件之日3未交付、 未竣工结算,起诉之日 《施工合同解释》规定 1约定垫资及利息,支持,但利息不得超过同期同类贷款利率 2约定垫资未约定利息,利息不支持 3未约定垫资,按照工程欠款 《合同法》286条的规定与《担保法》《物权法》中抵押权规定的冲突 《施工合同解释》: 1工程承包人优先受偿权优于抵押权及其他债权 2不得对抗已经支付全部或大部的商品房买受人 3优先受偿的工程价款仅包括人工和材料费用,不包括损失 4优先权期为6个月,自竣工之日或者合同约定的竣工之日

4.1.5 建设工程损失赔偿的规定
1、赔偿损失的规定和特征
概念 赔偿 损失 特征 《合同法》规定的法定违约责任:继续履行、补救措施、赔偿损失等 1违约责任的一种 2补偿性:一般以造成的实际损失为赔偿标准 3具有一定的任意性:可以事先约定数额、计算方法;也可以按实际计算 4赔偿非违约方的全部损失

2、承担赔偿损失责任的构成要件
○1违约行为、○2损失后果、○3因果关系、○4违约人过错,或没有过错但是法律规定应赔偿(严 格责任原则)

3、赔偿损失的范围
赔偿损失 法定违约金 约定 违约金
范围 限制 概念 概念 金额 调整 赔偿范围=实际损失(直接损失)+所失利益(间接损失) 赔偿额不得超过违约方在订约时预见或应当预见到违反合同可能造成的损失 即赔偿损失 当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可 以约定因违约产生的实际损失赔偿额的计算方法 约定违约金低于造成损失的,当事人可以请求法院/仲裁机构增加-不超实际损失 约定违约金过分高于+30%造成损失的,当事人可以请求适当减少(注意态度不同)

4、约定赔偿损失与法定赔偿损失

5、赔偿损失的限制
赔偿损失 的限制
可预见性原则 采取措施防止 损失扩大 赔偿额不得超过违约方在订约时预见或应当预见到违反合同可能造成的损失 一方当事人违约(不论何原因),对方应当减损,否则无权就扩大部分的损 失求偿;减损费用由违约方承担

6、建设工程施工合同中的赔偿损失
发包方 1未及时检查隐蔽工程 2为按照约定提供材料、设备等造成的损失 3因发包人原因只是中途停建、缓建 4提供图纸或技术要求不合理且怠于答复 5中途变更 6压缩合同约定的工期 7验收违法 (不验收、 不合格交付、 不合格当合格) 承包方 1转让、出借资质证书 2转包、违法分包 3偷工减料 4与监理串通 5不履行保修义务 6保管不善 7合理使用期限内造成损失

4.1.6 无效合同和效力待定合同的规定
1、无效合同

1无效合同

2无效的免责条 款 3建设工程无效 施工合同的主 要情形

4无效合同法律 后果

5无效施工合同 的工程款结算

《合同法》规定 1、一方当事人以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益 2、恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同 3、合法形式掩盖非法目的 4、损害社会公共利益 5、内容违法——违反法律、行政法规的强制性规定 《合同法》规定 1造成对方人身伤害的 2故意或者重大过失造成对方财产损失 《施工合同解释》规定以下施工合同违反法律、行政法规强制性规定: 1承包人没有资质、超越资质等级 2没有资质的实际施工人借用资质 3必须招标而没有招标或者中标无效 4转包、违法分包所签合同无效 《合同法》规定 1部分无效不影响其他部分 2合同无效、被撤销或终止,不影响合同中解决争议的条款效力 3合同无效或被撤销后,返还财产、折价补偿、有过错的赔偿对方损失 4(补充)还可能被追缴违法所得,即收归国有 《施工合同解释》规定 1合同无效,竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,支持 2验收不合格,修复后合格,发包人请求承包人承担修复费用,支持(扣减) 3修复后仍不合格,承包人请求支付工程价款,不支持

2、效力待定合同
类型
限制行为能力人 依法不能独立 签订的合同 无权代理人以被代 理人名义签订的合 同

产生原因
行为人行为能 力瑕疵 无权代理人行 使了代理权 没有代理权、 超 越代理权、 代理 权终止 无权处分人处 分了他人财产

决定因素
1、法定代理人追认与否;不追认表示拒绝 2、相对人有催告权(1月)、善意相对人有撤销权 (必须在法代追认前行使,通知方式); 3、纯受益的、与行为能力相适应有效 1、被代理人追认有效(开始履行视为追认),不 追认行为人自己承担责任; 2、 相对人有催告权 (1月) 善意相对人撤销权 、 (必 须在被代理人追认前行使,通知方式); 3、构成表见代理,合同有效,被代理人可追偿 1、订立合同后,得到追认或者取得财产权利 2、合同也可能有效—保护合同相对人的善意取得 制度—条件:处分人是合法占有该财产;第三人善 意、支付了合理对价、已经取得财产;

示例
15岁少年购买 2万元的钻戒:

授权买绿豆, 结果订购了大 蒜回来:

无权处分

张三偷卖其父 房屋:

4.1.7 合同的履行、变更、转让、撤销和终止
1、合同的履行
全面、诚实信用履行合同及随附义务

2、合同的变更
须经双方协商一致、遵循法定程序、变更不明推定为没有变更

3、合同权利义务的转让
转让范围 通知债务人 债务人抗辩权 从权利随转 合同义务的转移 权利义务一并转让 合同权利 的转让 除外:1根据性质不得转让2按照约定不得转让3法定不得转让 通知即可,无需债务人同意;不得撤销,除非经受让人同意 债务人向让与人的抗辩权可以向受让人行使(转让不影响抗辩权的行使) 专属人身的除外 须经债权人的同意 须经债权人的同意

4、可撤销合同
概念 种类 撤销权的 行使 行使方式 因意思表示不真实,通过有撤销权的机构(法院或仲裁机构)行使撤销权 1重大误解2订立时显失公平3欺诈、胁迫未损害国家利益4(补充)乘人之危 撤销权的消灭: 1知道或应当知道撤销事由起超过1年没有行使撤销权(除斥期间1年) 2具有撤销权的当事人明示、默示放弃撤销权 通过法院或仲裁机构申请

5、合同的终止
合同终止情形 1履行(清偿)2解除3债务抵消4债务人依法将标的物提存5免除债务6债权债 务同归于一人7法律法规或当事人约定终止的其他情形 特征 种类 合同 解除 程序 施工 合同 的解 除
合同有效成立后,具备了法定或约定条件,因当事人一方或双方的意思表示而使 合同关系归于消灭的行为 1约定解除合同:即协商一致解除合同 2法定解除合同:○1不可抗力○2明示、模式不履行○3延迟且催告无效○4延迟导 致合同目的无法实现○5其他 通知到达合同解除;如有异议可诉讼或仲裁;异议期最长3个月,有约定从约定 发包方:○1承包方明示、默示不履行○2工程延误且催告后合理期限内仍未完工 ○3已完成工程质量不合格,拒绝修复○4转包、违法分包 承包方:○1未按约定支付工程款○2提供的主要材料、设备、构配件不符合强制 标准○3不履行约定的协助义务催告 施工合同解除的法律后果:与合同无效的处理相同

4.1.8 违约责任及违约责任的免除 1、违约责任的概念和特征
概念 特征 当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定,应当承担违约责任 ○1不履行合同义务或履行不符○2违约责任有相对性○3违约责任主要是补偿性○4违 约责任可以由当事人约定,但不合法会被宣告无效或被撤销○5违约责任是民事责任

2、当事人承担违约责任应具备的条件
○1违约行为; ○2严格责任 (不要求主观过错) ○3免责要有法定 ; (主要是不可抗力) 或约定 (合 同中的免责条款)。

3、承担违约责任的种类 法定违约责任:继续履行、补救措施、赔偿损失 约定的违约责任:违约金、定金
定金 选择 适用

概念
罚则 区别 选择

合同当事人一方预先支付给对方的款项,目的是担保债权实现,不得超合同20%。 定金是担保形式;定金之债是从债务;定金合同是从合同、实践合同 给付定金的一方违约,无权要求返还(没收);收取定金一方违约,应双倍返还。 违约金存在于主合同中;定金存在于从合同之中。可以单独存在也可能同时存在 既约定违约金,又约定定金的,一方违约,对方可以选择其一适用

4、违约责任的免除
因不可抗力违约免责,但是因延迟履行遭遇不可抗力,不免责;发生不可抗力,应及时通知对方 以减少损失,并在合理的期限内提供证明。

4.1.9 建设工程示范文本的使用与法律地位 1、合同示范文本的作用
有利于当事人了解、掌握有关法律法规,签订合法规范的合同,避免空白条款和当事人人意思表 示不真实、不确切,防止出现显失公平和违法条款;便于行政机关的监督、检查,有利于仲裁机 构和法院及时解决纠纷。

2、建设工程合同示范文本
包括:勘察、设计、委托监理、施工、施工专业分包、施工劳务分包等合同示范文本。

3、合同示范文本的法律地位
具有引导性、参考性,并无法律强制性。

4.2 劳动合同及劳动关系制度
4.2.1 劳动合同订立的规定 1、订立劳动合同的原则
遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用;用人单位不得收取财物、扣押证件。

2、劳动合同的种类
劳动合同的期限 固定期限合同 劳动合同的有效时间,一般始于劳动合同的生效之日,终止于劳动合同的终止之时 注意:劳动关系,自用工之日起建立 双方约定合同终止时间的劳动合同 双方约定无确定终止时间的劳动合同;协商一致即可签订。 有下列情况之一的,除非劳动者提出签订固定期限的,应当签订无固定期限合同 1劳动者连续工作满10年 2初次实行劳动合同制度或者国企改制重新签约,连续工作满10年,退休不足10年 3连续订立2次固定期限劳动合同,劳动者无39条40条1、2款规定的情形(不胜任) 协商一致

无固定期限合同

完成一定工作任 务为期限

3、劳动合同的基本条款
主要内容
用人单位:名称、住所、法定代表人或者主要负责人 劳动者:姓名、住址、身份证或其他证件号码 必备条款:合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、报酬、社保、劳动、劳保和 职业危害保护、法定其他条件等 除以上必备条款外,还可以约定:试用期、培训、保密、补充保险和福利待遇等 及时签订:用工之日起一个月内;劳动关系自用工之日建立 书面;非全日制用工可以签订口头协议 劳动报酬、劳动条件约定不明确引发争议:按照重新协商、集体合同、同工同酬、国家 规定顺序依次优先适用 合同期限3个月以上1年以下;试用期不超过1个月 期限 合同期1年以上3年以下;试用期不超过2个月 合同期3年以上或无固定期合同;试用期不超过6个月 报酬 试用期工资不得低于:相同岗位最低档工资、约定工资80%、当地最低工资 双方协商一致,签字盖章后生效 ○1欺诈、胁迫、乘人之危违背真实意思签订○2用人单位免除自己法定责任、 情形 排除劳动者权利的○3违反法律、行政法规强制性规定 ○1部分无效,不影响其他部分○2劳动者已经付出劳动,参照单位相近岗位 后果 付酬

4、订立劳动合同应当注意的问题
及时订立 合同形式 劳动报酬 试用期 劳动合同生效 劳动合同无效 或部分无效

5、集体合同
概念 当事人 分类 效力
企业职工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳保福利等事项,平等协商达 成的书面协议,是一种特殊的劳动合同 一方是用人单位;一方是工会代表的企业职工(没工会的,上级工会指导劳动者推举代表) 集体合同草案应当经职代会或者全体职工讨论通过 专项集体合同、行业性集体合同、区域性集体合同 1合同生效:报送劳动行政部门,收到后15日内,未提出异议合同生效 2约束范围:对用人单位和劳动者具有约束力(行业性、区域性对范围内有约束力) 3集体合同中劳动报酬和劳动条件的效力: 集体合同中的约定不得低于当地政府规定的最低标 准;用人单位与劳动者订立的合同不得低于集体合同的标准(两个“不低于”) 4集体合同维权:工会可以作为主体,采取协商、申请仲裁、提起诉讼等维权手段

4.2.2 劳动合同的履行、变更、解除和终止 1、劳动合同的履行和变更
1用人单位应当履行 支付报酬义务 2依法限制安排加班 3劳动者有拒绝权 4用人单位变动不影 响劳动合同履行 5劳动合同变更
报酬包括:1货币工资2实物报酬3社会保险 报酬规定:1不得低于当地最低标准2货币形式3支付加班费4各类带薪假期、参加 社会活动以及非劳动者原因停工期间,用人单位应依法付酬 用人单位安排加班的,应当支付加班费 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举 和控告 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,不视为违反劳动合同 用人单位变更名称、 法定代表人、 主要负责人、 投资人等, 不影响劳动合同履行; 发生合并、分立等,原劳动合同继续有效 1在合同有效期内进行2自愿、协商一致3不得违法4书面形式

2、劳动合同的解除和终止

劳动合同的解除包括:协商解除、法定解除(单方解除)、约定解除三种
1劳动者自由解除权:提前30日书面通知(试用期提前3日)即可;单位不补偿 2法定-预告-解除:提前30日书面通知(试用期提前3日);情形:未提供劳动劳保条件、及 时足额付酬、社保费、单位规章制度违法侵权、单位过错合同无效 3法定-立即-解除(38条):暴力强迫劳动、强令违章冒险作业危及人身;无需事先告知 总结:30书3试保酬暴费效章(三叔三婶报仇报废小张);单位应当补偿 《实施条例》中的劳动者单方解除规定增加:合同免除单位法定义务、排除劳动者权利、 用人单位违反强制性规定 1随时解除(39条):试用不符、严重违章、失职舞弊造成损害、在外兼职、劳动者过错导 致合同无效、追究刑责;总结:效刑兼职试章职弊(孝心兼职十张纸币) 2预告解除(40条无过辞退):○1患病或非工伤○2不能胜任及培训调岗○3形式变更; 提前30日书面通知或支付一个月工资(代通金);应当经济补偿(两笔不同的费用) 3经济裁员:20人或10%以上;提前30日向工会或职工说明,听取意见,向劳动部门报告方 案,支付补偿 适用情形:破产重整、经营困难、企业转型、重大形式变更 优先留用:长固、无期、困难家庭;6个月内优先录用 4不得解除(42条):注意:上表1随时解除的不适用本条规定;2、3适用 疑似职业病就诊中、职业病或工伤致残、伤病医疗期内、女职工孕产哺、15退5、其他

劳 动 者

单方 解除 用 人 单 位

劳动合同的终止与例外
合同终止的法定情形
1劳动者到达退休年龄 2(固定或者完成一定任务)合同期满 3劳动者开始享受基本养老保险待遇 4劳动者死亡或者被宣告死亡或失踪 5被宣告破产 6用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者自行解散 7法定其他情形 总结 非因劳动者原因,一般都要支付补偿

经济补偿
除劳动者不愿续签外,支付经济补偿

应支付经济补偿 应支付经济补偿

合同终止情况的例外规定
1《劳动合同法》42条(不得解除的情况)规定的情况,合同应当延续至情况消失才能终止; 2《工伤保险条例》规定工伤致残1-4级,丧失劳动能力,保留劳动关系,用人单位不得解除劳动合同;工伤 致残5、6级,工伤职工提出解除或终止劳动合同,用人单位不得提出;工伤致残7-10级的,合同期满终止

经济补偿
经济补偿 的适用 经济补偿 的标准
○1劳动者依据38条法定解除○2用人单位提出解除并协商一致○3用人单位依据40条解除 ○4用人单位依据41经济裁员○5劳动合同终止(上表)2、5、6的情形○6法律、行政法规 规定的其他情形 劳动合同法47条规定的经济补偿计算标准: ○1补偿月数:满一年一个月;六个月以上不满一年算一年;不满六个月算半个月;补偿年 限最长不超过12年(也就是最多补12个月) ○2月工资标准:劳动者最后12个月(不足按实)的平均工资;当地平均工资3倍封顶,当 地最低工资标准保底

4.2.3 合法用工方式与违法用工模式的规定 1、“包工头”用工模式——违法 2、劳务派遣(三方当事人,两个协议)
概念 当事人 劳动合同 派遣协议 各方
劳务派遣单位与被派遣订立劳动合同后,将劳动者派遣到用工单位从事劳动的特殊用工形 式 劳务派遣单位、劳动者和用工单位;如保安公司,将保安派往物业公司任职 劳务派遣单位(用人单位)与劳动者签订;合同中应当载明派遣期限、工作岗位等信息 应当订立2年以上的固定期限合同,按月支付报酬;无工作期间应当按照最低工资标准支付 劳务派遣单位与用工单位签订;约定派遣人员数量、期限、报酬、社保费用的数额及支付 等 权利:根据《劳动合同法》的规定随时解除或预告解除劳动合同 派遣单位 义务:1告知义务2不得克扣劳务报酬3无偿派遣(不向劳动者收费)

权利 义务

用工单位

劳动者

权利:在符合解除劳动合同的情形下,将劳动者退回劳务派遣单位 义务:1按照规定提供劳防劳保2告知要求与报酬3支付加班、绩效等福利待 遇4培训5连续用工的正常调薪6不得转派 权利:1最低劳动报酬和劳动条件,在用工单位同工同酬2在劳务派遣单位 或者用工单位,参加或组织工会的权利3依法解除劳动合同 义务:对应于派遣单位权利

3、劳务分包企业
1明确建筑劳务分包制度的法律地位,建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制 2简化审批手续,多渠道建立、发展劳务分包企业;审批权限下放 3允许相关专业劳务企业承担农房施工 4施工总承包、专业承包企业直接用工,必须办理相关手续:合同+保险 5建立农村富余劳动力有序、有效向建筑市场转化 6加强对承包企业“职工教育经费”的使用监管 7研究对农民工的多种管理方式 1对施工总承包、专业承包企业,直接雇佣农民工,不签合同,或不办理保险,或只与“包工头” 签订劳务合同等行为,均视为违法分包进行处理;拖欠工资的责令改正、限制资格、相应处罚 2无论承包企业在工程建设投标时是否压减“职工教育经费”,均视为已计提 3加强监督,严格执法

政 策 措施

监 督 管理

4.2.4 劳动保护的规定 1、劳动者的工作时间和休息休假
工作 时间
法定工作时间 特殊工作时间 法定休假节日 《劳动法》规定每日8小时;每周不超过44小时;每周至少休1日 经劳动行政部门批准缩短工作日、不定时工作日、综合计算工作日、计件工资时间 目前的法定休假节日: 全体放假:元旦、春节、劳动节、国庆节+清明、端午、中秋; 部分公民放假:妇女、青年、儿童、建军 连续工作1年以上,享受带薪年假,另外按规定另有的休假如婚丧假、生育假等 每日不超过1小时/天;特殊原因,不超3小时/天,36小时/月;抢险抢修除外 加班150%;休息日工作不补休200%;法定节假日安排工作300%

休息 休假

其他休假 加班规定 支付报酬

2、劳动者的工资
基本 规定 最低 工资
原则 形式 概念 标准 剔除项 按劳分配;同工同酬;逐步提高; 总量国家宏调;用人单位自主确定工资分配方式和水平 货币发放,不得克扣或无故拖欠 法定或约定的工作时间内,提供了正常劳动的前提下,用人单位应支付的最低报酬 省级政府规定;报国务院备案 1加班工资2特殊工作环境、岗位补贴3法定或规定的福利待遇

3、劳动安全卫生制度
○1用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度、执行规程、标准,进行教育,防止劳动事故,减 少职业危害 ○2劳动安全卫生设施要达标且三同时(同时设计、施工、投入生产和使用) ○3提供达标的劳动条件和劳保用品,从事有职业危害作业的劳动者定期体检 ○4特种作业的劳动者应专门培训,取得资格 ○5劳动者有拒绝权、紧急避险权以及有权批评、检举、控告

4、对女职工和未成年工的特殊保护
女职工
1禁止安排矿山井下、四级强度体力劳动 2禁止安排经期从事高处、低温、冷水、三级体力劳动 3怀孕期间:不得安排三级劳动 怀孕7个月以上:不得加班、夜班 4产假:不少于90天 5哺乳期:1岁以下婴儿;不得安排三级、加班、夜班

未成年工
未成年工:年满16周岁不足18周岁的劳动者 16周岁以下是童工,除非特批(如演员、运动员 等经过批准可以用),否则用就违法, 1不得安排矿山井下、有毒有害、四级强度劳动 2定期体检

5、劳动者的社会保险与福利
《社会保险法》于2011年7月1日起施行 缴纳 单位:按工资总额缴纳,记入统筹账户 基本

养老 保险

个人:按本人工资比例缴纳,记入个人账户 领取 条件:法定退休年龄+缴足15年 项目:按月领取养老金;死亡领取丧葬补助金和抚恤金;未达退休年龄非因工致 残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴 单位、个人共同缴纳;达到规定年限退休后不再缴纳,不到可以继续缴费 不列入医保支付的范围:1工伤基金支付2第三人负担3公共卫生负担4境外就医 单位缴纳、职工不缴纳 行业差别费率;单位缴费额=工资总额×缴费费率 按照《工伤保险条例》;不认定的情形:1故意犯罪2酗酒吸毒3自残自杀 1治疗及康复费用2住院伙食补助3区外就医4交通食宿5伤残辅具6护理费7一次性 伤残补助和1-4级伤残月伤残津贴8死亡的,近亲属领取丧葬补助金、供养亲属抚恤 金和一次性工亡补助金9劳动能力鉴定费用 1工伤期间工资福利2伤残5、6级的月伤残津贴3解除合同时一次性伤残就业补助金 1单位未及时缴纳工伤保险费,单位支付工伤保险待遇;单位不支付,有工伤保险 基金中,先行支付;由用人单位偿还。 2第三人原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,工伤 保险基金先行支付;向第三人追偿 1丧失待遇条件2拒不接受劳动能力鉴定3拒绝治疗 用人单位和职工共同缴纳 1缴费满一年2非因本人原因中断就业3失业登记,有求职要求 缴费1-5年,最多领取12个月;5-10年,18个月;10年以上,24个月。 参加医疗保险的,享受医疗保险待遇;应当缴纳的医疗保险费,有失业基金支付 用人单位应及时为失业人员出具终止或解除劳动关系证明;15日内向社保经办机 构告知;失业人员办理失业登记,失业保险金领取自失业登记之日起算 领取期间,有以下情形的,停止待遇: 1重新就业2应服兵役的3移居境外4享受基本养老待遇5不就业或培训 单位缴纳、职工不缴纳 职工、职工未就业配偶 生育医疗费用:1生育医疗费用2计划生育医疗费用3法定其他 享受生育津贴的期间:1产假2计划生育手术假期3法定。 标准:单位上年职工的平均工资 发展社会福利事业 改善集体福利条件、提高劳动者福利待遇

基本医 疗保险

缴纳 支付 缴纳 费率 认定 工伤基金 支付 用人单位 支付 先行支付 停止情形 缴纳 领取条件 领取期间 相关规定 办理程序 待遇停止 缴纳 享受主体 保险范围 国家 用人单位

工伤 保险

失业 保险

生育 保险 福利

4.2.5 劳动争议的解决 1、劳动争议的范围
○1确认劳动关系争议○2订立、履行、变更、解除和终止劳动关系争议○3除名、辞退、辞职、离职 发生争议○4工作条件与保险福利培训劳保引发争议○5报酬、补偿等争议○6社保争议○7法定其他

2、劳动争议的解决方式
调解 仲裁 诉讼 单位劳动争议 调委会 劳动争议仲裁委员会 人民法院
组成:(两方)由职工代表(工会成员或职工推选)和企业代表(负责 人指定)组成;主任由工会代表担任;达成调解协议的,应当履行 组成:(三方)三方组成劳动行政部门、工会、企业代表 申请仲裁时效:1年(教材60天的说法有误);审限:60天 对仲裁裁决不服的,15日内提起诉讼

3、集体合同争议的解决
劳动行政部门组织各方协调处理;申请劳动争议仲裁;对仲裁裁决不服,可以在15日内提起诉讼。

4.2.6 工伤处理的规定 1、工伤认定
1工作时间和工作场所内,因工作受到事故伤害 2工作时间前后,从事预备性、收尾性工作受到事故伤害 3工作时间内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害 4患职业病 5因工外出期间,因工作原因受到伤害或发生事故下落不明 6上下班途中,非本人主责,发生交通事故 7法定其他

工伤范围

认定工伤 范围

视同工伤 申请主体 工伤认定 申请 工伤认定 受理和决 定 法律后果 提交材料 受理 决定

1工作时间、工作岗位,突发疾病死亡或48小时内抢救无效死亡 2抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受伤害 3取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发 用人单位,于30日内申请认定工伤职工、近亲属,于1年内申请 用人单位未在规定的实现内,提交工伤认定申请的,工伤待遇费用由用人单位 承担 1申请表2劳动关系证明3医疗证明 社保行政部门受理,可以调查,职工或近亲属认为是工伤,用人单位认为不是 的,由用人单位承担证明责任 受理后,60日内作出认定

2、劳动能力鉴定
劳动能力鉴定 提出主体 受理主体 不服处理 复查鉴定 功能障碍,可以分1(最重)级-10(最轻)级伤残等级 用人单位、工伤职工及近亲属 设区的市级劳动能力鉴定委员会60天内作出鉴定结论 收到鉴定结论不服,收到15天内,向省级劳动能力鉴定委员会再次申请 省级劳动能力鉴定委员会所作结论为最终结论 鉴定结论作出1年内,如果认为伤残情况变化,可以申请复查鉴定 符合规定(治疗项目、药品目录、住院标准)的治疗工伤所需费用由工伤保险基金支付 住院伙食补助费;统筹区外就诊交通、食宿费用;康复费用由工伤基金支付(基金负责) 非工伤治疗,费用按照基本医疗保险办法处理 工伤治疗期间,为停工留薪期间,原工资、福利不变;一般不超过12个月;(单位负责) 评定伤残等级后(即劳动能力鉴定),停发原待遇,享受伤残待遇。 所在单位负责;按生活完全不能自理、大部不能、部分不能;按照上年社平工资的50%、 40%、30%支付 伤残等级 工伤基金负责 单位负责 一次性伤残补助金;按月 保留劳动关系、退出工作岗位; 1-4级 支付伤残津贴;养老金不 以伤残津贴为基数单位和个人缴纳基本医疗保 足由工伤基金补足 险 保留劳动关系、另行安排; 一次性伤残补助金; 难以安排,发给伤残津贴;缴纳各项社会保险 工伤职工提出终止或解除 5、6级 费用; 劳动合同的支付一次性工 工伤职工提出终止或解除劳动合同的,支付一 伤医疗补助金 次性伤残就业补助金 一次性伤残补助金; 终止和解除劳动关系,支付一次性伤残就业补 7-10级 终止或解除劳动关系,支 助金 付一次性工伤医疗补助金 照发工资3个月;第4个月起由工伤基金支付供养亲属抚恤金;生活困难的, 下落不明 可以预支工亡补助金的50% 派遣出境 当地规定当地保险、国内停保;不能在当地保险的,国内继续保 再次工伤 再次工伤、再次认定 因工死亡 工伤基金支付:丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金

3、工伤保险待遇
工伤治疗 工伤医疗 停工 留薪期 工伤职工 护理

伤残待遇

其他规定

4.2.7 违法行为应承担的法律责任 1、劳动合同订立中违法行为应承担的法律责任
违法行为 法律责任
1用人单位提供的劳动合同未载明必备条款; 责令改正;赔偿损失 或者未向劳动者交付合同 自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者签订劳动合同, 2未签订劳动合同 双倍工资;满1年,视为签订了无固定期限劳动合同 3用人单位当签订无固定期限合同而不签订 自应当签订无固定期限合同起,支付双倍工资 4劳动合同被确认无效 有过错的一方承担损赔偿责任

2、劳动合同履行、变更、解除和终止违法行为应承担的法律责任
主体
用人 单位 责任

违法行为
1未按照约定及时、足额支付劳动报酬 2支付工资低于最低工资标准 3安排加班不支付加班费

法律责任
由劳动行政部门责令限期支付劳动报 酬、加班费或者经济补偿;支付最低 工资差额;逾期不支付,责令按应付

劳 动 者 劳务 派遣 单位

4解除或终止劳动合同,为支付经济补偿 1暴力、威胁或限制人身自由强迫劳动 2违章指挥或强令冒险危及劳动者人身安全 3侮辱、体罚、殴打、非法搜查、拘禁劳动者 4劳动条件恶劣、污染严重,对劳动者身心健康造成损害 违法解除或终止劳动合同 未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明 招用尚未解除或终止劳动关系的劳动者,给其它单位造成损失 违法解除劳动合同 违反保密义务或竞业限制 劳务派遣单位违法 给被派遣劳动者造成损害

金额50-100%向劳动者加付赔偿金 行政处罚;构成犯罪,追究刑责;民 事赔偿 按照补偿金的2倍,支付赔偿金 责令改正,赔偿劳动者损失 承担连带赔偿责任 造成单位损失,承担赔偿责任 责令改正;情况严重,罚款1000-5000 元/人,并由工商部门吊销营业执照 与用工单位承担连带赔偿责任

3、劳动保护违法行为应当承担的法律责任
违法行为 1违法延长劳动时间 2劳动安全设施和劳动卫 生条件不符合要求 3非法雇佣童工 (非法招用 不满16岁的未成年人) 4侵害女职工和未成年工 合法权益 5无故不缴纳社保费用 法律责任 劳动行政部分给予警告,责令改正,可以罚款 有劳动行政部门或有关部门责令改正,可罚款;情节严重,由县级以上人民政 府责令停产整顿;发生重大事故,责任人比照刑法(187)135条“重大劳动安 全事故罪”追究 由劳动行政部门责令改正,处以罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销 营业执照 由劳动行政部门责令改正,处以罚款;对女职工或未成年人造成损害的,应当 承担赔偿责任 劳动行政部门,责令限期改正,逾期不缴纳,可以加收滞纳金

4、工伤处理违法行为应承担的法律责任
违法行为
1用人单位、工伤职工及亲属骗取工伤保险待遇;医 疗机构、辅具配置机构骗取工伤保险金支付的 2用人单位应参加工伤保险而未参加

法律责任
责令退还,并处罚款1-3倍;构成犯罪,追究刑责 责令改正; 期间发生工伤事故, 用人单位按照规定支 付相应保险待遇和费用

4.3 相关合同(4030P160-182)
4.3.1 承揽合同的法律规定

1、承揽合同的特征
概述 特点
一方(承揽人)按照另一方(定作人)要求完成一定工作,并交付成果,后者支付酬金的合同 1承揽目的是交付工作成果(这与与提供服务的合同、劳动合同不同) 2承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作(自行完成) 3承揽人工作具有独立性(受监督、不受指挥)

2、当事人的权利义务
承揽人的义务
1按照约定完成承揽工作的义务 2材料检验的义务 3通知和保密的义务 4接受监督检查和妥善保管工作成果的义务 5交付符合质量要求工作成果的义务

定作人的义务
1按照约定提供材料和协助承揽人完成工作 2支付报酬(承揽人有留置权) 3依法赔偿损失(变更要求、怠于答复等) 4验收工作成果

3、承揽合同的解除
1承揽人法定解除权 2定作人法定解除权 3定作人任意解除权 定作人不履行协助义务,可以催告其履行、顺延期限、解除合同 未经定作人同意,承揽人将主要工作转交第三人完成 随时解除但是要赔偿定作人的损失

4.3.2 买卖合同的法律规定 1、买卖合同的法律特征
概念 特征 合同主要内容
卖方将标的物所有权转移给买受人;买受人支付价款的合同 1转移财产所有权的合同;2有偿;3双务;4诺成 当事人、标的、数量、质量、包装、检验、价款、结算、履约期限地点方式、违约 责任、争议解决(注意前三项为必备条款,否则合同不成立)

2、买卖合同当事人的权利义务
出卖人应对标的物有所有权或处分权 按照约定或交易习惯交付标的物或凭证;同时交付有关单证资料。常见交付 方式包括:○1现实交付、○2简易交付、○3占有改定、○4指示交付、○5 拟制交付 如期交付 约定的地点交付 按照约定的质量 按照约定的包装 除非另有约定,标的物的所有权自标的物交付起转移 出卖具有知识产权的计算机等标的物的,除有法定或约定,知识产权不转移 权利瑕疵担保:出卖人要保证没有第三人对物主张权利(物权、知识产权等) 物的瑕疵担保:即质量保证 按照约定数额支付价款 按照约定的地点支付价款 按照约定的时间支付价款

1按照约定 交付标的物 出卖人主 要义务 2转移标的 物所有权 3瑕疵担保 买受人的 主要义务 1支付价款

2领受标的物 3进行检验和及时通知的义务

3、标的物毁损灭失风险的承担
1风险转移 2在途标的 3运输风险 4单证资料 5拒收风险 6风险承担与违约 交付前出卖人承担;交付后买受人承担;若买受人违约,承担风险 除非另有约定,合同成立时由买受人承担 没有约定交货地点,卖方货交第一承运人,风险有买方承担 约定了交货地点,买方违约没有收取的,风险由买受人承担 卖方未及时交付单证资料,不影响标的物的风险转移 因质量不合格,致使不能实现合同目的的,买受人拒绝接受标的物或解除合同; 风险由出卖人承担 买受人承担风险,不影响追究出卖人的违约责任

4、特殊买卖合同的规定
凭样品买卖 试用买卖 招标投标买卖 拍卖 易货贸易
交付标的物即便与样品相同,也不能免除通常质量标准的保证责任 试用期不明,有出卖人决定;试用期到期,买受人未表态,视为购买 按照《招标投标法》的相关规定 公开竞价,将标的物出售给应价最高的竞买人;依照《拍卖法》 以物易物 自然孳息和法定孳息 标的物交付之前归出卖方;交付之后归买受人(同风险转移的规定)

5、孳息归属
孳息种类 孳息归属

6、买卖合同的解除
1主从物的解除 2标的物为数物 3分批交付 4分期付款
主物不符合要求,解除效力及于从物;从物不符合要求,解除效力不及主物 一物不符,解除该物;该物分离影响他物价值的,可以解除数物 分批交付的,一批不符合,可以解除该批;致使合同目的不能实现的,解除合同 不交付其中一批,导致其后交付不能实现合同目的,可以解除之后各批 数批标的相互依存;解除其中一批,可以解除已经交付和未交付的各批 未支付到期价款达到全部价款的1/5,出卖人有权要求付清全款或者解除合同;解除 合同可以要求买受人支付该标的物的使用费

4.3.3 借款合同的法律规定 1、借款合同的法律特征
1标的物是货币 2一般是要式合同 3一般是有偿合同 4一般是诺成合同 贷款人 的义务 要求书面;自然人之间的借款另有约定的除外 “偿”是指利息;自然人之间借款没有约定利息,贷款人主张不支持 金融机构的借款合同为诺成;自然人之间为实践

2、当事人的主要权利义务
1提供借款的义务 2不得预扣利息的义务 1提供担保 2提供真实情况 3按照约定收取借款 4按照约定使用借款 5按照约定 还本付息
还本期限约定不明:补充;惯例;随时还,催告合理期限还 付息期限约定不明:补充;惯例;每满1年支付一次,最后一起付 逾期归还:法定或者约定支付逾期利息 提前还:除非另有约定,按照实际期间计算

借款人 的义务

3、借款合同的其他规定
1期满可以申请展期 2金融机构的贷款利率 3自然人之间的借款

中国人民银行规定了贷款利率的上下限 1实践合同;未约定利息,视为无息; 2《借贷案件意见》利息最高不得超过银行同类贷款利息4倍,高出不保护

3.3.4 租赁合同的法律规定 1、租赁合同的法律特征
概念 特征
出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同 1转移租赁物使用收益权的合同2诺成合同3双务、有偿合同

2、租赁合同的内容和类型
内容 类型
租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款 定期租赁 不定期租赁 约定租赁期限;租期最长不得超过20年,否则超过部分无效 租赁期限在6个月以上;应当采取书面,没有采取书面合同的,视为不定期租赁 没有约定租赁期限; 定期租赁届满,承租人继续使用,出租人没有异议 不定期租赁:承租人可以随时解除;出租人解除合同应当合理期限内提前通知

3、租赁合同当事人的权利义务
出租人的义务
1交付出租物 2维修租赁物的义务 3权利瑕疵担保的义务 4物的瑕疵担保的义务 5保证承租人优先购买权(只是房屋);另,出租期 间物权变动,不影响租赁(买卖不破租赁) 6保证共同居住人继续承租(只是房屋)

承租人的义务
1支付租金的义务(支付期不明:补充;惯例;不满1 年到期交, 超过1年, 每满1年交; 逾期, 催告, 解除) 2按照约定使用租赁物 3妥善保管租赁物 4有关事项通知 5返还租赁物 6损失赔偿的义务(未经出租人同意转租,出租人可 以解除合同)

4、租赁合同的其他规定
租赁期间占有、使用租赁物的收益,归承租人,另有约定除外。 非承租人原因租赁物部分或全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或不付租金;合同目的

无法实现,可以解除合同。

4.3.5 融资租赁合同的法律规定 1、融资租赁合同的法律特征
概念 特征
出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租 人支付租金的合同 1出租人身份二重性(买受人和出租人)2出卖人权利义务相对人不同(分别对出租人和承租人) 3要式合同(三方主体两个关系)

2、融资租赁合同当事人的权利义
出租人
1向出卖人支付价金 2保证承租人的占有和使用 3协助承租人索赔 4尊重承租人选择权

出卖人
1向承租人交付标的物的义务 2标的物的瑕疵担保义务

承租人
1支付租金的义务 2妥善保管使用租赁物的义务 3期满返还租赁物(期满租赁物归 属,可约定,无约定归出租人)

4.3.6 运输合同的法律规定 1、货运合同的法律特征
运输合同 法律特征
承运人将旅客、货物从起运地运输到目的地,旅客、托运人、收货人支付运费的合同 1双务有偿2标的是运输行为(提供服务)3诺成合同4当事人的特殊性(托运人可以和收货 人为同一人;如果不同,收货人不是合同当事人,是利害关系人)

2、货运合同当事人的权利和义务
权利

承运人 托运人 收货人

义务 权利 义务 权利 义务

1求偿权2特殊情况的据运权3留置权 1运货2及时通知领取3按照指示运输(托运人可变更,要赔偿)4货损赔偿(不可 抗力除外;同一运输方式两承运人连带责任)5不可抗力货物灭失,不收运费 1有条件拒付运费2任意变更解除权 1支付运费2妥善包装3告知的义务 1收货2如果由其支付运费,可以拒绝不合理增加的运费 1提货验货2支付托运人未付或少付费用

3、多式联运合同
概念 规定
由两种及其以上的交通工具相互衔接、转运共同完成的运输过程 1多式联运经营人作为承运人,对全程运输享有承运人的权利,承担承运人的义务 2多式联运经营人可以与各段承运人约定权利义务关系,但不影响其对全程承担义务

4.3.7 仓储合同的法律规定 1、仓储合同的特征
概述 法律特征
保管人存储存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费用的合同 1诺成2合同的保管对象为动产3双务、有偿合同

2、仓储合同当事人的权利义务

保管人的义务
1验收义务 2出具仓单(物权凭证,可以转让) 3允许检查和提取样品 4通知的义务 5催告和做出必要处置的义务

存货人的义务
1支付仓储费用 2说明义务 3按时提取 ○1逾期提取加收费用;提前提取不减费用 ○2逾期提取,经催告在合理期限内不提取,可以提存

6损害赔偿的义务

○3未约定仓储期间, 存货人可随时提取, 保管人可以随时通知提取, 但应给予必要的准备时间

4.3.8 委托合同的法律规定 1、委托合同的法律特征

概述 法律特征

委托人与受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同;联系委托代理的知识,比较异同 1委托合同的目的是为他人处理或管理事务 2委托合同的订立以双方相互信任为前提 3委托合同可以有偿,也可以无偿

2、委托合同当事人的权利义务
委托人的义务 1支付费用的义务 2支付报酬的义务 3赔偿损失的义务 存货人的义务 1按指示处理委托事务的义务 2亲自处理委托事务的义务 3委托事务报告和转交财产的义务 4披露委托人或第三人的义务(出现违约情况时) 5有偿委托过错赔偿;无偿委托故意或重大过失赔偿

3、委托合同的终止
(随时终止)委托人或受托人可以随时解除委托合同,给对方造成损失,除不可归责于该当事人 的原因,应当赔偿损失。 (失权终止)委托人或受托人死亡、丧失民事行为能力或破产的,委托合同终止,但是另有约定 或委托事务的性质不宜终止的除外;出现之前的情况,如果终止委托合同将损害委托人利益的, 在继承人、法定代理人或清算组织(即继受人)承受委托事务前,应当继续处理委托事务;继受 人通知受托人委托合同终止,应采取必要措施避免损害委托人的利益。

5 建设工程施工环保、节能和文物保护
5.1 施工现场环境保护制度
5.1.1 施工现场噪声污染防治的规定 1、建设项目噪声污染的防治
原则 规定 噪声污染环评 防治措施 建设单位必须提出环境影响报告书;按照程序报送环保行政主管机关审查批准; 报告书中应当有所在地单位和居民意见 三同时;采取设置声屏障等措施控制噪声污染;城市交通干线两侧建设噪声敏 感建筑,应当间隔一定距离并采取减轻或避免交通噪声影响的措施

2、施工现场噪声污染的防治
1排放建筑噪声要达标 2噪声污染申报 3禁止夜间产生噪声污染 4政府监管
GB-12523对土石方、打桩、结构、装修阶段的日、夜间噪声做出了限制 (夜间都是55分贝以下;夜间是晚22点到早6点) 使用机械设备要噪声污染的提前15天申报 城市市区噪声敏感建筑物集中区域禁止夜间施工, 抢修、 抢险、 工艺要求、 特殊需要(要办证明和公告)的除外 县级以上人民政府环保行政主管部门

3、交通运输噪声污染的防治
保持车辆消音器和喇叭符合要求;特种车辆警报器使用要合法;非紧急情况禁止使用警报器。

4、对产生环境噪声污染企事业单位的规定
原则 规定 防治措施 缴纳排污费用 限期整改 保证防治设施正常使用;拆除、闲置处理设施事前申报 排污缴纳排污费;超标要缴超标排污费;征收费用不得挪用 在噪声敏感区内造成严重环境噪声污染的企业事业单位,限期治理

5.1.2 施工现场废气、废水污染防治的规定 1、大气污染防治
建设项目 施工现场 政府监管
报告书作出评价、规定防治措施、报送审查批准;投产或使用前,由环保部门验收 重点防治扬尘污染;建设部《绿色施工导则》中具体规定 环保部门负责;排放单位申报和获得批准;排放物要达标;禁排有毒有害烟尘和恶臭气体物质

2、水污染的防治
建设项目
1应当环评2三同时3水源保护:禁止在饮用水水源一级保护区建改扩与保护水源无关的建 设项目,建成的政府责令拆关;禁止在二级保护区内建改扩排污项目,已经建成的政府责 令拆关;在水源保护区不得建扩水体严重污染项目,改建不得增加排污量 1排放单位要申报和登记: 2禁止排放油、酸、碱、毒废液,禁止水体清洗油、毒污染物,放射性不得超标; 3禁止排放工业废渣、城市垃圾等废弃物,可溶性毒物防漏,最高水线下放置废弃物 4饮用水源、特殊地区不新建排污口 5禁止利用渗井、渗坑、溶洞、裂隙排放,防止沟渠、坑塘渗漏 6保护地下水,地下工程不得污染地下水,回灌不得恶化地下水 7《绿色施工导则》中的规定(抽水量大于50万立方米,应回灌) 启动预案,报告政府环保主管部门

施工现场

事故处理

5.1.3 施工现场规定废物污染防治 1、建设项目固体废物污染环境的防治
环评;三同时;国家、省级政府划定的自然保护区、风景名胜区、饮用水源保护区、基本农田保 护区和其他特别保护区域内,禁止建立工业固体废物储存、处理的设施、场所和生活垃圾填埋场。

2、施工现场固体废物污染环境的防治
一般固体废物 污染环境防治 危险废物特别 规定 固体废物减量 利用
1产生固体废要防止污染2处置固废防治散失3自然保护区等特殊地区禁止建设固废处 置场所4跨省转移要报告并经许可5禁止固废入境6禁止进口不能作为原料的固废、限制 可以做原料的7露天贮存固废的药设置专门的设施、场所8施工单位及时清运建筑垃圾 1标志2填埋超标危险废物缴纳危险废物排污费3从业单位要申请营业许可证4危险废物 分类5转移危险废物要报告6运输危险废物不得与旅客同一运输工具7接触物转作他用 要消毒8处置人员要专业培训考试合格9危险废物处置单位要制定应急措施并报备10禁 止经我国过境转移危险废物 《绿色施工导则》制定垃圾计划,住宅建筑,每万平方米建筑垃圾不宜超400吨; 加强垃圾的回收利用,建筑垃圾回收30%;拆除回收40%;碎石、土石方类50% 施工现场垃圾袋装、分类,集中封闭式垃圾站,集中运出

5.1.4 违法行为应承担的法律责任 1、施工现场噪声污染防治违法行为
违法行为
1未经批准拆除或闲置防噪设施导致噪声排放超标 2违法排放噪声,拒绝检查或弄虚作假 3建筑单位违法夜间施工 4机动车不按照规定使用声响装置 5噪声侵权

法律责任
环保行政部门,责令改正,并处罚款 给予警告或罚款 环保行政部门,责令改正,可以并处罚款 公安机关警告或罚款 受害单位和个人, 可以要求排除危害; 赔偿造成损失

2、施工现场大气污染防治违法行为
违法行为
1拒报谎报排放;拒绝检查或弄虚作假;不使用或 拆除防治设施;未采取防范措施堆放潜在污染物 2超标排放 3违法排放(未处理、未经批准、未密闭、油烟) 4违法焚烧产生有毒有害和恶臭气体物质 5建筑施工扬尘污染 6造成事故

法律责任
环保部门等,责令停止违法;限期改正,警告或5万元以下罚款 环保部门,限期治理,并处罚款1-10万 环保部门等,责停违法;限期改正,可处5万以下罚款 环保部门等,责停违法;处2万以下罚款 建设部门等,责停违法;限期改正,可处2万以下罚款;逾期未 改,可以责令停工整顿 环保部门根据损失罚款按直接损失50%以下,不超过50万元;情 况严重,对责任人员处分;重大事故,构成犯罪,追究刑责

3、施工现场水污染防治违法行为应承担的法律责任
违法行为
1超标排放 2饮用水源保护区内设排污口 3违规或私设排污口 4其他污染水源的行为 5事故处理违法:不制定预案;事故发生未启动预案

法律责任
环保部门责令限期(不超过1年)治理,罚款;逾期由 人民政府批准责令关闭 由人民政府责令限期拆除,罚款10-50万;逾期强拆, 罚款50-100万,并可责令停产整顿 由环保部门责令限期拆除,罚款2-10万;逾期强拆,罚 款10-50万;情节严重,报请人民政府责令停产整顿 由环保部门责令停止违法,采取治理措施,消除污染, 罚款;逾期不治理,指定其他单位代为治理,违法单位 承担费用 环保部门责令改正,情节严重,罚款2-10万

4、施工现场固体废物污染环境防治违法行为的法律责任
违法行为
1违反生活垃圾污染防治规定 2违反危险废物污染环境防治规定 3危险废物生产单位不处置或不承担处置费用 4造成固体废物严重污染环境

法律责任
环保部门责令停止违法行为,限期改正,处以罚款 环保部门责令停止违法行为,限期改正,处以罚款 环保部门责令限期改正,处代为处置费1-3倍的罚款 环保部门按权限责令限期治理;逾期由人民政府决定停

5造成固体废物污染环境事故 6造成重大环境污染事故 7拒绝现场检查

业或者关闭 环保部门处2-20万元罚款;重大损失30%,不超过100万; 追究主管、责任人责任;由人民政府决定停业或关闭 构成犯罪,追究刑责 检查部门责令限期改正;不改,作假,处2000-2万罚款

5.2 施工节约能源制度
节约资源是我国的基本国策,国家实施节约与开发并举的战略

5.2.1 施工合理使用与节约能源的规定
工程建设领域的节能包括建筑节能和施工节能两个部分

1、合理使用与节约能源的一般规定
1节能产业政策 2用能单位法定义务 3循环经济的法律要求
推出有利于节能环保的产业政策,限制高耗能、污染企业,发展节能环保企 业;淘汰、禁用落后产品设备工艺;鼓励制定严于国标、行标的企业标准 加强管理,降低能耗;奖励节能,加强培训;加强能耗计量,不得包费 在生产、流通、消费领域实现减量化、再利用、资源化

2、建筑节能的规定
1节能评估审查 2鼓励建筑节能
不符合标准的,负责审批或核准机关不批准开工、建设单位不得开工建设、已建 成的不得销售或使用 使用节能材料、设备;安装使用可再生资源利用系统——太阳能、地热 推广节能四新;限制高能耗;发布限制、禁止使用目录; 规划部门:规划部门就设计方案的节能征求建设主管部门意见-10日 施工图审查机构:不符合节能强制标准的,不得颁发施工许可证 建设单位:1不得明示暗示设计、施工单位违规2提供合格材料3根据强制标准节能 验收,不符不得出具竣工报告4房产商销售时在买卖合同、住宅质保书、使用说明 中载明节能信息 设计、施工、监理单位:设计遵强标;施工遵设计和强标施工;监理遵强标 先采用遮阳通风等低成本改造;围护改造应于供热改造同步进行

3新建筑节能

4既有建筑节能

3、施工节能的规定
1节材与材料资源的利用 2节水与水资源的利用 3节能与能源利用 4节地与施工用地保护
鼓励材料无毒无害;散装水泥,预拌混凝土和砂浆;禁止毁地烧砖 提高水效率;非传统水资源利用;安全用水 节能措施;机械设备与机具;临时设施;施工用电与照明 临时用地指标;临时用地保护;施工总平面布置

5.2.2 施工节能技术进步和激励措施的规定 1、节能技术进步
政府政策引导;政府资金支持

2、节能激励措施
财政安排节能专项资金;税收优惠;信贷支持;价格政策;表彰奖励

5.2.3 违法行为应承担的法律责任 1、违反建筑节能标准违法行为
违法行为
1设计、施工、监理单位违反建筑节能标准

法律责任
《节能法》建设部门,责令改正,10-50万罚款;情节严

2施工单位未按照节能强制标准施工 3注册执业人员违反节能强制标准

重,吊证;造成损失,赔偿 《节能条例》建设部门责令改正,处合同金额2-4%罚款; 情节严重,吊证;造成损失,赔偿 《节能条例》停止执业3个月-1年;情节严重,吊证,5 年内不予注册

2、使用黏土砖及其它施工节能违法行为
违法行为
1生产、销售、使用黏土砖 2其他违反施工节能规定

法律责任
《循环经济促进法》有关部门责令限期改正;没收违法所得;逾期不改,工 商部门吊销营业执照 《节能条例》建设部门,责令改正,10-20万罚款;情节严重,吊证;造成损 失,赔偿

3、用能单位其他违法行为
违法行为
1用能单位未配备、使用计量器具 2瞒报、伪造、篡改节能数据 3无偿向本单位职工供能或消费包费制 4进口淘汰设备、材料或产品

法律责任
《节能条例》产品质量监督部门责令改正;逾期不改,罚款1-5万元 《统计法》的规定执行 节能部门责令限期改正;逾期不改罚款5-20万元 海关责令退运,可处以10-100万元罚款

5.3 施工文物保护制度
5.3.1 受国家保护的文物范围 1、受国家保护文物范围
不可移动 可移动
1具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、石窟寺和石刻、壁画 2与重大历史事件、 革命运动或著名人物有关的以及具有纪念、 教育意义或史料价值的史迹、 实物、代表性建筑 3历史各时代珍贵的艺术品、工艺美术品 4历史各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料 5历史各时代、各民族社会制度、生产、生活的代表性实物

另:具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石同文物一样受保护 2、水下文物的保护范围
○1内水、领海中外文物;○2具有管辖权的其他海域的中外文物;○3他国领海以外起源于中国的 文物。

3、文物保护单位和文物的分级
不可移动:全国重点文物保护单位,省级重点文物保护单位,市、县级文物保护单位。 可移动:珍贵文物(分一级、二级、三级)、一般文物

4、属于国家所有的文物范围
国内遗存的一切文物,属于国家所有;不可移动的文物,不因所属土地所有权、使用权改变而改 变;可移动的文物,不因保管、收藏单位变化而变化。水下文物:我国管辖水域的属于国家;外 国领海以外的,我国有辨认器物物主的权利。

5、属于集体所有和私人所有的文物保护范围
文物所有者也必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。

5.3.2 在文物保护单位保护范围和建设控制地带施工的规定 1、文物保护单位的保护范围
保护范围:对文物的本体以及周围一定范围实施重点保护的区域。确保文物保护单位的真实性和 完整性。国家、省级文物保护单位的保护范围由省级人民政府划定;市县级文物保护单位,由核

定该文物保护单位的人民政府划定。

2、文物保护单位的建设控制地带
建设控制地带:对文物保护单位的保护范围外,为保护文物保护单位的安全、环境、历史风貌, 对建设项目加以限制的区域。国家级,经省级政府批准,省级文物、规划部门划定;省级、地市、 县级,经省级政府批准,由核定该文物保护单位的人民政府文物、规划部门划定。

3、历史文化名城、名镇、名村的保护
名城,国务院核定;其余的,省级政府核定,报国务院备案

4、在文物保护单位保护范围和建设控制地带施工的规定
《文物保护法》规定:在文物保护单位保护范围和建设控制地带,不得建设污染文物单位及环境 的设施;不得进行可能影响文物单位安全及环境的活动;已经污染的,限期治理。 1承担文物保护单位 的修缮、迁移、重建 工程的单位应当具 有相应的资质证书 2在历史文化名城镇 村从事建设活动的 相关规定
《文物保护法实施条例》规定: 双证:文物部门发给的文物保护工程资质证+建设部门发给的资质证书 单证:不涉及建筑活动的,文物保护工程资质证 文物保护工程资质证:省级或国务院文物部门申请,30个工作日决定; 申请条件:文博专业的技术人员、所需技术设备、法定其他条件 《历史文化名城镇村保护条例》规定 禁止:1开山采石开矿2占用保护区域3修建危险品工厂仓库4刻划涂污 经批准、办手续:1改变自然状态2核心内群众活动、影视摄制3有影响的活动; 需要经过规划部门会同文物部门批准;依法办理相关手续 核心区:不得新建、扩建;建设活动须经规划部门会同文物部门的批准 不得擅自迁移、拆除历史建筑 《文物保护法》规定 保护范围:不得建设或爆破、钻探、挖掘;特殊情况下,经核定文物保护单位的 人民政府批注,事前还须报该政府上级政府文物部门同意 全国重点文物保护单位,由省级政府批准;国务院文物部门同意 建设控制地带:建设工程不得破坏历史风貌;工程设计方案,须经相应级别文物 单位同意;规划部门批准 《文物保护法实施细则》规定 国家文物局审批修缮计划、方案:全国重点、有必要的省级文物;其余的由省级 文物部门审批; 文物修缮保护工程应当接受审批机关的监督和指导;竣工,报审批机关验收

3在文物保护单位保 护范围和建设控制 地带从事建设

4文物修缮保护工程 的设计施工管理

5.3.3 施工发现文物报告和保护的规定 1、配合建设工程进行考古发掘工作的规定
大型基础建设工程,建设单位报省级文物部门,对工程范围进行文物考古调查、勘探 工期紧迫或有自然破坏危险,省级文物部门组织抢救发掘,同时补办审批手续

2、施工发现文物的报告和保护
规范性文件
《文物保护法》 《文物保护法实 施细则》

具体规定
工程建设、农业生产中,任何单位、个人发现文物:保护现场,报告当地文物部门 文物部门24小时赶到现场,7日内提出处理意见 发现文物属于国家,任何单位或个人不得哄抢、私分、藏匿 建设工程中发现古遗址、古墓葬必须发掘时,由省级文物部门组织; 特别重要的建设工程和跨省的工程范围内考古发掘,有国家文物局组织; 发掘结束前不得继续施工

3、水下文物的报告和保护
规范性文件
《水下文物保护条例》

具体规定
发现我国水下文物及时报告文物部门;已经打捞出水的,及时上缴 外国领海以外发现水下起源中国的文物,及时报告;已打捞出水的提供辨认鉴定

5.3.4 违法行为应承担的法律责任 1、哄抢、私分国有文物等违法行为
规范文件 违法行为 法律后果

《文物保 护法》

1盗掘2故意或过失毁损珍贵文物4禁止出境的珍 贵文物出售或赠送给外国人5倒卖文物6走私文 物7盗窃、哄抢、私分或非法侵占国有文物8其他 1发现文物隐匿不报或拒不上交 2未按照规定移交拣选文物

构成犯罪追究刑责:造成文物灭失、毁损, 承担民事责任;构成违反治安管理行为,公 安处罚;走私,尚不构成犯罪的,海关处罚 尚不构成犯罪,由文物会同公安机关追缴文 物;情节严重,5000-5万罚款

2、在文物保护单位的保护范围和建设控制地带进行建设工程违法行为
规范文件 违法行为
1保护范围内施工、 危险作业2控制地带施工未经批准, 造成损害3擅自迁移、拆除不可移动的文物4擅自修缮 不动文物,改变原状5擅自原址重建6无资质从业 刻划、涂污或损坏文物以及保护标志,尚不严重; 保护范围内或控制范围内污染环境,或未在限定期限 内完成污染治理

法律后果
尚不构成犯罪:文物部门责令改正;造成 严重后果,罚款5-50万;情节严重,吊销 证书 公安机关或文物部门给予警告, 可以罚款 环保部门依法处罚

《文物保 护法》

3、未取得相应资质擅自承担文物保护单位修缮、迁移、重建工程
规范文件
《文物保护法实施 条例》

违法行为
未取得文物保护工程资质证,承揽工程 未取得建设部门的资质证书

法律后果
文物部门责令改正;逾期不改,或造成严重 后果,处5-50万罚款;构成犯罪追究刑责 建设行政部门依法处罚

4、历史文化名城镇村保护范围内违法
规范文件 违法行为
1开山采石开矿2占用规划确定的保护 区域3修建危险品工厂仓库 《历史文 化名城镇 村保护条 例》 未经规划会同文物部门批准改变自然 状态;拆除非历史建筑;外部装修、 添加设施及改变历史建筑机构或使用 性质;其他影响历史建筑的行为 损坏、擅自迁移、拆除历史建筑 擅自设置、移动、涂改、毁损标志牌

法律后果
规划部门责令停止违法、 限期恢复原状或补救; 逾期, 替代恢复,承担费用;严重后果单位50-100罚款,个 人5-10万罚款;赔偿 规划部门责令停止违法行为,限期恢复、补救措施; 没收违法所得;逾期替代补救,承担费用;造成严重 后果,罚款单位5-10万元;个人1-5万;赔偿损失 规划部门责令停止违法行为,限期恢复、补救措施; 没收违法所得;逾期替代补救,承担费用;造成严重 后果,罚款单位20-50万元;个人10-20万;赔偿损失 规划部门责令改正;逾期不改,单位1-5万,个人罚款 1000-1万

5、水下文物保护违法行为
规范文件
《水下文物保护管理条例》

违法行为

法律后果

破坏属下文物, 私自勘探、 发掘、 打捞水下文物, 行政处罚或追究行政责任 隐匿、私分、贩运、非法出售、出口水下文物

6 建设工程安全生产法律制度
6.1 施工安全生产许可证制度(6010P212-217)
《行政许可法》:直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人 身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项。(行政许可的范围) 《安全生产许可证条例》对矿山、建筑施工、危险品、烟花爆竹、民用爆破器材生产单位实行安 全生产许可制度

6.1.1 申请领取安全生产许可证的条件
《安全生产许可证条例》规定了13项措施,结合建筑施工企业特点,《建筑施工企业安全生产许 可证管理规定》主要要求如下:
1建立健全安全责任制,完备规章制度、规程 2保证资金投入 3设置安管机构、配备专职安管人员 4主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员 7参加工伤保险、现场危险作业人员办理意外伤害险 8施工现场各区域以及安防用具、设备符合规定 9有职业危害防治措施 10对高危作业有预防、监控和应急预案

经建设部门或有关行政部门考核合格 5特种作业人员经业务主管部门考核,取得资格证书 11对安全事故由应急救援预案,有人员、装备 6管理人员、作业人员每年至少一次培训和考核 12其他 《许可证条例》规定:发证机关监督检查,发现不再具备发证条件,应当暂扣或者吊销安全生产许可证

其中重要项目的具体内容包括:
1建立健全安全责任制, 完 备安全生产规章制度 责任制度:第一责任人、直接管理负责人、具体岗位责任人的责任目标;责任 人的职责范围和内容;责任评价与考核办法;问责与奖惩措施;责任档案 规章制度:投入保障;项目论证、评价和管理;设施、设备维保;较大危险、 危害因素场所、设施、设备安全管理;重大危险源管理;职业卫生管理;劳防 用品管理;检查、排查、整改;教育、培训、考核;特种作业;应急预案与救 援体系;事故报告与协查 与安全生产相关的各类支出 主要负责人、项目负责人、安全生产管理人员、特种作业人员 特种作业:建筑电工,架子工,起重信号司索工,起重机械司机、安装拆卸工, 高处作业吊篮安装拆卸工等

2保证安全生产资金投入 3有关人员经主管部门考 核合格

6.1.2 安全生产许可证的有效期和政府监管的规定 1、安全生产许可证的申请
受理部门 所需资料 建筑业央企向国务院建设行政主管部门申请; 其余向省级人民政府建设行政主管部门申请 1申请表2法人营业执照3所需文件、材料,并对其实质内容的真实性负责

2、安全生产许可证有效期及变更
○1有效期3年;期满前3个月向原发证机关申请办理延期 ○2有效期内,未发生死亡事故的,经发证机关同意,不再审查,有效期延长3年 ○3有关信息变更:变更后10日内申请安全生产许可证变更手续 ○4企业消灭:交回,注销 ○5遗失:经媒体声明作废后,方可申请补办(先声明,后补办)

3、政府监管
○1无证不得从业;施工单位无安全许可证,建设单位无法取得施工许可证 ○2不得转让、冒用、伪造安全生产许可证 ○3拿证后,接受监督检查,不再具备条件时,应当暂扣或吊销安全生产许可证 ○4可以撤销已发安全生产许可证的情况: 发证机关工作人员渎职发证; 越权发证; 违反程序发证; 不具备条件发证;依法可以撤销的其他情况

6.1.3 违法行为应当承担的法律责任 1、未取得安全生产许可证擅自生产(无证生产)
规范文件
《安全生产许可证条例》 《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》

具体规定
19条:责令停产,没收违法所得,并处10-50万元罚款;重 大事故或严重后果,构成犯罪追究刑责 责令停工,没收违法所得,并处10-50万元罚款;重大事故 或严重后果,构成犯罪追究刑责

2、安全生产许可证期满未办理延期手续,继续生产
规范文件
《安全生产许可证条例》 《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》

具体规定
责令停产,限期补办,没收违法所得,并处5-10万罚款; 逾期不办继续生产的,按19条处罚 责令停工,限期补办,没收违法所得,并处5-10万罚款; 逾期不办继续施工的,按上表无证施工处罚

3、转让安全生产许可证
规范文件 具体规定

《安全生产许可证条例》 《建筑施工企业安全生产许可 证管理规定》

转让单位:没收违法所得,处10-50万元罚款,吊证;构成犯罪追究刑责; 冒用单位:19条 转让单位:没收违法所得,处10-50万元罚款,吊证;构成犯罪追究刑责; 冒用单位:同上表无证施工处罚

4、不正当手段取得安全生产许可证
规范文件
《建筑施工企业安全生产许 可证管理规定》

具体规定
隐瞒情况、提供虚假材料:不予受理或不发证,并警告,限制申请1年 欺骗、贿赂手段:撤销,限制申请3年;构成犯罪追究刑责

5、暂扣安全生产许可证并限期整改的规定
规范文件
《建筑施工企业安全生产许可 证管理规定》

具体规定
发生重大安全事故:暂扣安全生产许可证并限期整改 不再具备安全生产条件:暂扣安全生产许可证并限期整改;情况严重,吊 销安全生产许可证

6、发证机关工作人员
规范文件 违法行为 法律后果
降级或撤职;构成 犯罪,追究刑责 《 安 全 生 产 1向不符合条件的单位发证2发现无证生产不处理3发现有证企业不再 许可证条例》 具备安全生产条件,不处理4接到举报不处理5工作中索贿或谋私利

6.2 施 工 安 全 生 产 责 任 和 安 全 生 产 教 育 培 训 制 度 (6020P217-228)
建设工程施工活动中应该始终贯彻的两个法定基本制度

6.2.1 施工单位的安全生产责任 1、施工安全生产管理的基本方针
安全第一、预防为主,体现“以人为本”

2、施工单位的安全生产责任制度
○1主要负责人:《建筑法》法定代表

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