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司法考试笔记精华之《担保法》与《物权法》


司法考试笔记精华之《担保法》 司法考试笔记精华之《担保法》与《物权法》 笔记精华之 物权法》

索引: 1.一债数保的责任承担。 2.物权合同和物权行为。 3.可以抵押的财产范围。 4.抵押物的登记。 5.应收账款的质押。 6.怎样理解留置中占有的动产与债权有牵连关系? 7.保证人的追偿权。 8.保证中诉讼时效的中止与中断。 9.受限制的保证合同当事人。 10.保证合同的无效和可撤销。 《担保法》与《物权法》专题 担保法》 物权法》 1.【问题】一债数保的责任承担。 【解答】此处要依据新规定——《物权法》第一百七十六条被担保的债权既 有物的担保又有人的担保的, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现 担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债 务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物

的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。 提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。 根据该条规定,物的担保和保证并存时,如果债务人不履行债务,则根据下 列规则确定当事人的担保责任承担: (1)根据当事人的约定确定承担责任的顺序。 (2)没有约定或者约定不明的,如果保证与债务人提供的物的担保并存, 则债权人先就债务人的物的担保求偿。 保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿 责任。 (3)没有约定或者约定不明的,如果保证与第三人提供的物的担保并存, 则债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。根据这条 规定,第三人提供物的担保的,保证与物的担保居于同一清偿顺序,债权人既可 以要求保证人,原创承担保证责任,也可以对担保物行使担保物权。 (4)在保证与第三人提供的物的担保并存的情况下,如果其中一人承担了 保证责任,则只能向债务人追偿,不能向另外一个担保人追偿。 2.【问题】物权合同和物权行为。 【解答】在物权法中,担保物权合同与担保物权本身的效力已经得到区分, 二者可以分离,而非担保法中的合一。在物权法下,担保物权合同一般自合同成 立时生效,而物权自登记时设立(在需要登记时)。 第十五条: 当事人之间订立有关设立、 变更、 转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。 第十四条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记 的,自记载于不动产登记簿时发生效力。

第一百八十七条: 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或 者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时 设立。 第二百二十七条:以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产 权出质的, 当事人应当订立书面合同。 质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 3.【问题】可以抵押的财产范围。 【解答】《物权法》第 180 条规定了可以用以抵押的财产范围: (1)建筑物和其他土地附着物。地上附着物包括尚未与土地分离的农作物, 但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的, 土地使用权部分的 抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕地的范畴,根据法律规定,不属于可以 抵押的财产。(《物权法》第 184 条规定) (2)建设用地使用权。对于建筑和建设用地使用权的抵押,结合《物权法》 第 182 条的规定,要注意几点:第一,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的 建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地 上的房屋同时抵押。|法律 教育 网原创|即“地随房走房随地走,房地一体”即 使抵押人未依照前款规定建设用地使用权和建筑物一并抵押的, 未抵押的财产视 为一并抵押。第二,如果以城市房地产设定抵押的,土地上新增的房屋不属于抵 押物。抵押权实现时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价,但对 新增房屋的变价所得,抵押权人无权优先受偿。第三,乡镇、村企业的建设用地 使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的 建设用地使用权一并抵押。 (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。需要 注意的是,《物权法》颁布以前的《担保法》强调土地承包经营权的抵押应当取 得发包人的同意。根据《物权法》第 178 条的规定,凡是与《物权法》不一致的, 以物权法为准。因此以此项财产设定抵押,不再强调发包人同意这个构成要件。

(4)生产设备、原材料、半成品、产品。同时《物权法》第 181 条规定, 经当事人书面协议,企业、个体工商房、农业生产经营者可以将现有的以及将有 的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事 人约定的实现抵押权的情形,全权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但是 特别需要注意的是,根据这条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理 价款并取得抵押财产的买受人。(《物权法》第 189 条,同样规定了浮动抵押: 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的, 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。 抵押权自抵押合同生效时设 立;未经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的,不 得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。) (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;另外,《担保法解释》第 47 条规 定, 依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也属于可抵押的 标的物。 (6)交通运输工具。 (7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。另外法律还特别规定,抵押 人可以将前面七项内容的财产一并抵押。 4.【问题】抵押物的登记。 【解答】抵押物登记的效力有两种形式: (1)登记是抵押权的生效条件根据《物权法》第 187 条的规定,如果以建 筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以及招标、拍卖、公开协商等方式取 得的荒地等土地承包经营权,正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的,应当办 理抵押物登记, 抵押权自登记时设立。 以登记作为生效条件的抵押应当注意几点: [法律 教育 网原创]第一,对上述财产进行抵押的,必须履行登记手续,才能设 立抵押权;未经登记,抵押权不能产生。第二,抵押物登记记载的内容与抵押合 同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。第三,法律规定登记生效的抵

押合同签订后,抵押人违背诚信拒绝办理抵押登记导致债权人受损的,抵押人应 当承担赔偿责任。 (2)登记为对抗第三人的效力当事人以《物权法》第 180 条规定的生产设 备、原材料、半成品、产品,正在建造的船舶、航空器,交通运输工具设定抵押, 或者以 《物权法》 189 条规定的动产设定抵押, 第 抵押权自抵押合同生效时设立。 未经登记,不得对抗善意第三人。因此对这些财产是否进行抵押登记,完全由当 事人决定。抵押合同自签订之日起成立并生效,并对当事人产生拘束力。只是如 果没有登记,不能对抗善意第三人。 5.【问题】应收账款的质押。 【解答】根据《物权法》第 228 条的规定,以应收账款出质的,当事人应当 订立书面合同。质权自征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后,不得转 让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应 当向质权人[法律 教育网原创]提前清偿债务或者提存。需要注意的是,公路桥 梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权实际上就是应收账款的一种。 6.【问题】怎样理解留置中占有的动产与债权有牵连关系? 【解答】占有的动产与债权有牵连关系是指依合同占有的物是债权发生的原 因。《物权法》第 231 条规定,债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关 系,但企业之间留置的除外。企业之间的留置不以牵连为要件,比如甲企业将一 批货物放在乙企业处保管,后来甲乙之间有产生了借款合同,此时甲没有偿还借 款,同时甲向乙要求运出货物,乙可以以甲未归还借款为由,留置货物对此注意 两点: 第一, 以现有的法律规定来看, 不再强调在特定的合同关系中适用留置权, 只要是在同一法律关系中债权都可以成立留置权。第二,企业之间留置的财产, 可以不与债权属于同一法律关系。 7.【问题】保证人的追偿权。

【解答】保证人的追偿权,是指保证人承担保证责任后,可以向主债务人请 求偿还的权利。保证人承担保证责任,对债权人与保证人之间的关系来说,属于 履行保证义务。但对主债务人与保证人之间的关系来说,属于清偿他人(主债务 人)的债务,因此保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。保证人的追偿权 是请求权的一种,因此适用诉讼时效的规定,诉讼时效为 2 年,从保证人承担保 证责任完毕时起算。 在共同保证合同中,保证人追偿权的行使应区分不同的情况:(1)如果是 按份共同保证,保证人只能就自己的保证责任份额向主债务人追偿。如果保证人 承担的保证责任大于其约定的保证份额的,大于部分不得向主债务人主张追偿。 在按份共同保证中,保证人不得向其他保证人追偿。(2)如果属于连带共同保 证,每一个保证人都有义务向债权人履行全部保证债务。各保证人履行保证债务 后,应当先向主债务人追偿。向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内 部约定的比例分担,没有约定的,平均分担。 《担保法》第 32 条规定:“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申 报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权”。有两种情况,第 一,主债务人破产时,已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产债权, 参加破产程序。第二,主债务人破产时,保证人并未实际履行保证债务,以将来 追偿权作为破产债权, 参加破产程序。 此处不考虑保证为一般保证还是连带保证。 因为在连带责任保证的情况下, 债权人可以要求保证人或者主债务人任何一方首 先履行义务;而在一般保证的情况下,如果主债务人破产,一般保证的保证人丧 失先诉抗辩权。债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保 证人,i 法律 教育网 原创 i 致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债 权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。 8.【问题】如何理解“保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效是两个不同 的概念,一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任 保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任 保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。”?

【解答】可以从以下几方面进行理解: (1)因为一般保证中的保证人具有先诉抗辩权,保证人在债权人未就主债 务人的财产强制执行而无效果之前,可以拒绝债权人要求其履行保证债务,但是 连带保证的保证人不享有这一权利,所以一般保证中,主债务诉讼时效中断,保 证诉讼时效中断; 连带责任保证中, 主债务诉讼时效中断, 保证诉讼时效不中断; 否则不利于保证债权人的利益。 (2)而诉讼时效的中止是由于客观的原因导致的,所以一般保证与连带保 证的保证人的保证责任的诉讼时效也会中止,否则不利于债权人的利益的保护。 例如:1998 年 9 月 30 日,被告甲以养殖业需资金为由向原告某信用合作社 借款 2 万元,借款期限从 1998 年 9 月 30 日起至 1999 年 3 月 1 日止,乙为该借 款提供连带责任保证,保证期间为二年。原告与甲、乙签订保证借款合同一份。 借款到期后,因被告甲长期在外,下落不明,无法清偿债务。 在该案例中,保证合同为连带责任保证,由于信用社既可以向甲提起诉讼, 也可以要求乙承担保证责任,所以信用社向甲提起诉讼的,主债务的诉讼时效中 断,但是保证债务的诉讼时效不中断,还要继续计算。因为主债务诉讼和保证的 诉讼是彼此独立的,可以由债权人自行选择。 如果该例中,乙提供的是一般保证的话,那么根据规定,在债权人向人民法 院提起诉讼并且就强制执行仍不能偿还前,不能向保证人要求清偿,这是保证人 的先诉抗辩权,也就是说,此时主债务的诉讼与保证的诉讼相联系的,不是独立 的, 因此, 法律为了保护债权人的利益, 规定一般保证中, 主债务诉讼时效中断, 保证债务诉讼时效中断。 9.【问题】受限制的保证合同当事人。 【解答】保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之 人,自然人、法人抑或其他组织,均无不可。虽然自然人、法人或者其他组织均 可以为保证人,但仍有很多限制,主要有:

(1)主债务人不得同时为保证人。如果主债务人同时为保证人,意味着其 责任财产未增加,保证的目的落空。 (2)国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者 国际经济组织贷款进行转贷的,国家机关可以为保证人。 (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保 证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体,可以担任保证人。 (4)企业法人的职能部门不得担任保证人。 (5)企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构 有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。 (6)保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法解释》第 14 条的 规定,不具有完全代偿能力的主体,只要以保证人身份订立保证合同后,就应当 承担保证责任。 10.【问题】保证合同的无效和可撤销。 【解答】按照《担保法》和《担保法解释》的规定,保证合同可由下述原因 而归于无效: (1)法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的,保证合同 无效。 因此给债权人造成损失的, 应当根据 《担保法》 5 条第 2 款的规定处理, 第 具体责任应按《担保法解释》第 7 条、第 8 条规定处理。 (2)企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应 当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人白行承担。债 权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照《担保法》 第 5 条第 2 款的规定和第 29 条的规定处理。

(3)合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段,或者 恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下,提供保证的,保证合同无效。 (4)国家机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的,保证合同无效。 (5)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合 同的,保证合同无效。 (6)主债务人欺诈,胁迫保证人,且债权人知情的,保证无效。 保证人、主债务人恶意串通的保证合同属于可撤销合同。如果主债权人撤销 此合同,则保证人、主债务人对主债权人承担连带责任。 主合同不成立、无效或被撤销时,作为从合同的保证合同也丧失法律效力。 此时债权人、债务人、保证人应当按照各自的过错承担相应的民事责任。 需要注意两点: 第一,只有保证人、主债务人恶意串通时的保证合同属于可撤销合同,上述 所有其他情况均属于无效合同。 第二,企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法*原创*人的 书面授权范围不明, 法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责 任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承 担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分 支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照《担保法》第 29 条的规 定处理。


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